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formulée « In legitimis heredibus successio non Quel était le sens de cette règle? Elle voulait dire que la successio légitime était déférée une seule fois au profit des agnats et exclusivement en faveur de celui ou de ceux qui pouvaient invoquer la qualité de proximus vis-à-vis du défunt. En cas de répudiation de leur part, la faculté de prendre la succession se trouvait épuisée pour l'ordre entier des agnats sans pouvoir être exercée par les agnats plus éloignés. En un mot il n'y avait pas dévolution de degré à degré. Cette règle a toujours été observée en droit civil jusqu'à Justinien, qui l'a fait disparaître on la trouve indiquée jusqu'à lui dans les ouvrages des grands jurisconsultes; ainsi elle est énoncée dans Gaïus (Comm., III, § 22), dans Ulpien (Règles, XXVI, § 5), dans les Sentences de Paul (IV, ví, § 23): « In hereditate legitima successioni locus non est. » Et, chose curieuse, malgré la réforme de Justinien, les compilateurs l'ont introduite dans les Pandectes avec un texte d'Ulpien (L. 1, pr., D. De suis et legit.,), que l'on ne peut expliquer que comme un vestige de l'ancienne doctrine.

Nous venons de voir qu'il n'y avait pas, avant Justinien, dans le droit civil, de dévolution de degré à degré, de successio graduum. Existait-il au moins une dévolution d'ordre à ordre, une successio ordinum, de telle sorte que la répudiation d'un heres suus ouvrait le droit des agnats, celui des agnats le droit des gentils?

Dans une opinion (1), on refuse de reconnaître cette successio ordinum, comme contraire à la loi des XII Tables, qui ne donne de vocation au plus proche agnat qu'en l'absence d'un suus heres, et aux gentils qu'autant qu'il n'existait pas d'agnats à cet égard les

termes de la loi des XII Tables sont formels.

Cependant on admet généralement l'existence de cette dévolution d'ordre à ordre, et les textes, d'ailleurs, sont nombreux qui témoignent de la faculté accordée à des héritiers d'un ordre postérieur de prendre la place laissée vacante par les héritiers de l'ordre précédent. C'est ce qui résulte de la loi 6, § 2, D. d'Ulpien (De bon. libert.,), de la loi 2, § 8, D., Ad sc. Tertullianum, d'une constitution de Dioclétien inscrite au Code F. 6, De legit. hered., 6, 58, et de bien d'autres textes.

Le préteur reconnaissant les graves inconvénients qu'entraînait l'absence du principe de dévolution et obéissant de plus à la pensée qui inspirait en cette matière la prescription de l'édit : « Dilatare jus percipiendarum hereditatum (2) », l'introduisit dans le système successoral qu'il avait créé. Il déclare en formant le nouvel ordre des cognats, que si le plus proche successible n'use point dans les délais fixés par l'édit de la faculté de demander la possession de biens, ce

(1) Maynz, Dr. rom., I, 1, § 360, note 22.

(2) Machelard, Dévolut. des succes. Rev. de législ., 1876, t. VI, P. 415.

droit est dévolu aux cognats du degré suivant, qui dès lors succèdent en ses lieu et place (Ulpien, XXVIII, 9, 11.) Le préteur ne voulut pas appliquer cette règle dans l'ordre des legitimi. C'eût été, en effet, améliorer la position faite antérieurement aux agnats, et par conséquent leur permettre de tenir plus en échec l'ordre des cognats les projets du préteur qui étaient d'arriver à faire prévaloir la parenté naturelle sur la parenté civile auraient ainsi été contrariés, sinon anéantis.

Cependant l'utilité de la dévolution se faisait sentir aussi bien dans cet ordre d'héritiers que dans l'ordre des cognats. Aussi Gaïus nous apprend-il (Comm., III, § 28) que quelques jurisconsultes tentèrent d'introduire également le principe de la successio dans l'ordre des legitimi; cette tentative ne réussit pas; c'est Justinien qui devait plus tard opérer la réforme.

Adopté dans le droit prétorien pour les cognats, le principe de la dévolution fut introduit bientôt dans le droit civil par le sénatus-consulte Tertullien; il décide que si une personne dont la présence excluait d'autres parents ne devenait pas héritière, le successible qui se trouvait exclu par elle pouvait se présenter et faire valoir son droit comme si le défaillant n'eût jamais existé (F. 2, D., Ad sc. Tertull., 38, 17).

Justinien, avant de généraliser dans la novelle 118 le principe de la successio qui, jusque-là, par suite de réformes partielles, ne s'appliquait que dans cer

tains cas déterminés, l'étendit d'abord à la classe des legitimi par une constitution qui ne nous est pas parvenue, mais dont les rédacteurs des Institutes nous font connaître l'esprit et le sens; voici, en effet, ce qui est dit au § 7 des Institutes, liv. III, tit. II: << Sancimus successionem in adgnatorum hereditatibus « non esse eis denegandam; cum satis absurdum erat quod cognatis a prætore apertum est, hoc agnatis esse reclusum; maxime cum in onere quidem tutelarum «< a proximo gradu deficiente sequens succedit, et quod <«< in onere obtinebat, non erat in lucro permissum.

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En introduisant ainsi la successio in legitimis heredibus, Justinien a-t-il entendu aussi appliquer cette règle aux liberi, ou bien faut-il attendre jusqu'à la novelle 118 pour donner place à la successio dans cet ordre d'héritiers? C'est là une question très controversée, dont il nous faut dire quelques mots.

Pour autoriser antérieurement aux novelles la dévolution dans la classe des sui, on invoque habituellement la loi 3 au Code, Unde liberi (liv. VI, tit. XIV), ainsi conçue « Qui se patris post avem intestatum « defuncti negat heredem, mortui avi paterni suscipere « facultates non potest: maxime emancipatus, nisi << per bonorum possessionem ad hujusmodi beneficium « pervenerit. » Cette constitution a été interpolée; elle est due à Constantin, et Justinien l'a prise dans le Code Théodosien (L. 5, C. Th., De bon. mat., VIII, 18), mais en en changeant à tel point le texte qu'il a

dénaturé complètement le sens primitif de la décision. Voici ce que suppose cette loi : une personne perd à la fois son père et son grand-père paternel, elle répudie la succession de son père; l'empereur déclare alors qu'elle ne pourra recueillir l'hérédité du grandpère mort intestat. Mais, dit la loi, si cette personne est émancipée, il est possible que la bonorum possessio lui en fournisse le moyen. Comment peut-on comprendre que, grâce à une émancipation, le petit-fils, tout en évitant d'être héritier de son père, puisse appréhender les biens de son aïeul? D'après Cujas, qui a traité cette question, cela ne serait possible qu'autant que le père ne se serait pas immiscé dans l'administration des biens de l'aïeul, n'en aurait pas encore demandé la possessio au moment de sa mort; dans cette situation, une dévolution s'opère au profit de l'émancipé. Le préteur tient la succession de l'aïeul pour non acquise au père, et il autorise le petit-fils à réclamer les biens de l'aïeul au moyen d'une bonorum possessio unde liberi.

<< Ideo prætor, dit Cujas, concedit separationem <«< bonorum, et me (nepotem) ad bona avi admittit per <«< bonorum possessionem unde liberi, licet avo suus <«< heres non fuerim. Denique me ad bona avi admittit qui sprevi bona patris, ut nepotem, non ut suum « heredem (1). »

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(1) Cujas, Comm. du Code, L. VI, t. xiv.

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