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ce qui me fait suivre cette opinion est d'autant que je n'estime pas que la possession de fait soit capable en cette rencontre d'acquérir la possession de droit >> (Ricard, Des donations, t. I, part. II, chap. I, sect. II, § 11).

Telle était la doctrine admise par la plupart des auteurs coutumiers (Henrys, t. II, 1. VI, 64° question; Pothier, Donat. testament., chap. V, sect. 1, § 2). Aujourd'hui on reconnaît généralement que si le légataire s'est saisi de sa propre autorité de la chose léguée, cette voie de fait ne saurait lui profiter, et qu'il est dans l'obligation de demander la délivrance. Mais au contraire si la chose se trouvait au jour de l'échéance du legs en la possession du légataire par suite de la volonté du testateur, parce que celui-ci la lui aurait remise à titre de dépôt, de louage, de prêt ou autrement, dans ce cas de nombreux auteurs soutiennent que le légataire n'est pas tenu de former une demande en délivrance (C. de cass., 25 janvier 1865, S. 65.1.88). A l'appui de cette théorie, ils invoquent un argument de raison et d'équité. A quoi en effet sert cette demande? à procurer au légataire la possession du legs; or, cette possession, il l'a déjà. La demande n'a donc plus d'objet. De plus on évite ainsi un circuit inutile, d'après lequel le légataire rendrait la chose à l'héritier pour que celui-ci la lui remît immédiatement après.

D'ailleurs, telle était, dit-on, l'opinion de Pothier,

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comme on peut le constater d'après le passage suivant de son Traité des donations testamentaires (chap. V, sect. II, § 2): « Que si la chose léguée se trouvait au jour de l'échéance du legs être par devers le léga«taire à qui le défunt l'aurait prêtée ou déposée, ou qui la tiendrait à quelque autre titre que ce ce fût, << en ce cas le légataire peut la retenir ce serait un «< circuit inutile qu'il la rendit à l'héritier pour que « l'héritier la lui délivrât. »

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Dans ce système on confond la possession de fait et la possession de droit. Il est évident que le légataire n'a pas à demander la tradition matérielle de la chose, puisqu'il l'a entre les mains; mais il a besoin de demander la délivrance du legs pour acquérir la possession de droit et les avantages qui y sont attachés.

Cette doctrine de plus nous semble contraire à la loi; en effet, les articles 1005 et 1011 parlent, sans faire aucune restriction, de l'obligation où se trouvent les légataires de demander dans tous les cas la délivrance de leur legs; et comment pourrait-on aussi expliquer l'article 1014 en vertu duquel « le légataire ne pourra se mettre en possession de la chose léguée, ni en prétendre les fruits et les intérêts » qu'à compter du jour où il aura satisfait à cette obligation.

Mais réplique-t-on, l'art. 1014 suppose que le légataire n'est pas encore en possession, « néanmoins le légataire particulier ne pourra se mettre en posses<«<sion..... » par conséquent on ne peut appliquer

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à notre hypothèse la règle qui y est contenue. légataire est en possession de la chose léguée, c'est vrai, mais à quel titre? à titre de fermier ou de locataire, non de légataire. Or il est impossible que les légataires puissent d'eux-mêmes intervertir la cause ou le caractère de leur possession, et faire disparaître leur seule volonté la saisine de l'héritier.

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Nous pouvons encore invoquer une raison d'équité. Si nous supposons en effet le légataire saisi du legs sans avoir besoin de faire une demande en délivrance, l'héritier peut ignorer le changement survenu dans le titre de possession du détenteur et compter sur des fruits qu'on lui refuserait plus tard.

Reste l'argument tiré du passage de Pothier que nous avons cité plus haut; il peut se retourner contre nos adversaires. En effet, il résulte de l'examen attentif de ce passage, qu'il a été invoqué bien mal à propos, et qu'au fond Pothier est du même avis que Ricard dont nous avons suivi l'opinion.

Pothier veut dire seulement ceci : C'est que le légataire qui est en possession effective de la chose léguée n'a pas besoin de s'en dessaisir matériellement, qu'il peut la retenir afin d'éviter un circuit inutile, mais que cela ne le dispense pas de former une demande en délivrance pour obtenir une possession de droit.

Ceci est très logique, et nous admettons très bien que si l'héritier venait réclamer la restitution de la chose entre les mains du légataire qui la détiendrait à titre de

fermier par exemple, celui-ci pourrait, par voie d'exception, lui demander la délivrance de son legs.

La solution que nous venons de développer et d'adopter s'appliquerait, croyons-nous, pour les mêmes raisons au cas où un légataire serait déjà co-propriétaire des biens qui lui seraient légués, ou encore au cas où le legs aurait été fait par préciput à l'un des héritiers.

Nous pouvons donc poser le principe que le testateur ne peut dispenser son légataire de l'obligation de demander la délivrance. On peut dire que nous nous trouvons ici en présence d'une règle d'ordre public : le législateur a senti qu'il était de toute utilité que la propriété des biens composant une succession ne fût pas incertaine, et que l'héritier demeurât le seul représentant du défunt; aussi est-il saisi seul de tous ses biens. La volonté de l'homme est impuissante pour déroger aux lois qui intéressent l'ordre public: il n'est pas au pouvoir du testateur de priver de la saisine légale ceux qui en sont investis par la loi, ni de la transférer à d'autres personnes. En conséquence, « le

legs, comme disaient plusieurs coutumes, se doit (( prendre par la main des héritiers ab intestat, sans « que les légataires s'en puissent dire saisis. »

Nous croyons que cette règle doit s'appliquer dans toutes les hypothèses; que le testateur n'ait laissé pour héritiers que des collatéraux, ou qu'en laissant des collatéraux, il ait institué un légataire universel en le grevant de legs particuliers, peu importe. Ces léga

taires particuliers ne peuvent être dispensés de demander la délivrance, soit aux héritiers, soit au légataire universel.

Cependant on a prétendu que dans le cas où le testateur ne laisserait pas d'héritiers réservataires, il pourrait exempter les légataires particuliers de la demande : « pourquoi le testateur, dit Toullier en se plaçant dans l'hypothèse où il n'existe que des collatéraux, qui peut instituer un héritier testamentaire, ne pourrait-il pas dispenser le légataire d'un corps certain de la demande en délivrance et ordonner qu'il pourra de lui-même se mettre en possession? Non debet cui plus licet quod minus est non licere » (Toullier, Don. et testam., t. V, p. 540; Grenier, Tr. des donations, 2° partie, p. 299). Sans doute le testateur, quand il n'y a pas d'héritiers à réserve, peut affranchir le légataire particulier de l'obligation de demander la délivrance en en faisant un légataire universel; mais s'il ne lui a pas donné cette qualité, la loi intervient alors pour attribuer la saisine aux héritiers légitimes.

Grenier pense de même que le légataire particulier pourrait être dispensé de demander la délivrance lorsqu'il se trouverait en présence seulement d'un légataire universel. Celui-ci en effet a bien la saisine, mais cette saisine n'est que la conséquence du testament: or, le testateur qui pouvait ne rien lui laisser, peut évidemment ne lui donner que sous la condition que le légataire particulier se mettra en possession de lui-même

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