de, soit appréhension tentée ou consommée de fonds ou valeurs. Or, dans l'espèce, où peut on voir même un commencement d'exécution de soustraction frauduleuse de la chose d'autrui dans la fraude commise au jeu lorsque la partie est liée sur parole et reste inachevée ? L'enjeu fat-il exposé sur table ou déposé en mains tierces, le moyen de fraude employé, et aperçu à temps, serait un acte préparatoire tant qu'il n'y aurait pas tentative matérielle d'appréhension de l'enjeu. Ici ce doit être moins encore, puisque l'on ne voit rien de saisissable. Mais, dit-on, la fraude n'est pas restée stérile; plusieurs parties étaient terminées et avaient produit une perte certaine (2,240 fr.); une dette d'honneur était contractée: le paiement ne pouvait être refusé; l'obtention de ce paiement était tentée par tous les moyens possibles contre la volonté du joueur trompé. La réponse est simple: Aucune dette de jeu n'est reconnue par la loi, qui refuse toute action à cet égard. (C. civ., art. 1965.) La conscience elle-même et l'opinion publique n'obligent point à payer des dettes de jeu excessives, alors surtout qu'il y a quelque présomption de fraude. (Pothier, Du contrat de jeu, n 53 et suiv.) Tout ce que l'on peut donc voir dans le fait du procès c'est une tentative d'escroquerie manquant d'un élément constitutif et essentiel, la remise obtenue de fonds ou valeurs.

2 Violation des art. 495 C. inst. crim. et 50 C. pén.; fausse application des art. 44, 45 et 401, de ce dernier Code, en ce que le jugement d'appel a prononcé la peine de la surveillance de la haute police pendant cinq ans à dater de l'expiration de la peine corporelle, sans qu'aucune énonciation dans une partie quelconque du jugement indique la disposition pénale en vertu de laquelle il a prononcé

cette condamnation nouvelle et inattendue, sans que rien énonce une lecture qui de fait n'a pas eu lieu, et dont l'omission doit d'autant plus être présumée, qu'aucun motif même n'est donné pour la pénalité dont il s'agit, tandis qu'il y en a un pour la contrainte par corps prononcée par disposition nouvelle.

M. le conseiller Rocher a terminé son rapport sur celle importante question par de remarquables observations que nous reprodui

sons textuellement :

ticles, elle ne constituait pas, aux termes du second, une tentative légale de filouterie. Y eût-il eu, d'ailleurs, remise de l'enjeu, les faits, sous un autre rapport, peuvent ne pas se preter à la qualification de l'art. 405. — Ici, par exemple, où verrait-on les manœuvres frauduleuses tendant à faire naître dans l'esprit du perdant l'espérance d'un succès chimérique? Ces manœuvres, ne l'oublions pas, doivent avoir eu sur la volonté de la personne escroquée une influence déterminante, et sur le résultat de l'escroquerie une influence décisive. Or il ne s'agit pas d'un homme excité à jouer par une de ces combinaisons de dol propres à per suader, en l'abusant, une crédulité confiante. Si la fraude a consisté uniquement dans l'emploi de cartes marquées; .si cet emploi, dès lors, postérieur à la convention de jeu librement consentie, n'a pas eu pour motif et n'a pu avoir pour effet d'exalter chez le perdant l'espoir illusoire du gain; si enfin le paiement, dans le cas où il aurait eu lieu, n'a été que l'exécution forcée du contrat, et non la suite d'une résolution provoquée, surprise, entraînée, par cette sorte de mise en œuvre du mensonge à laquelle l'art. 405 veut que la volonté du tiers lésé ait été soumise, il n'y a pas escroquerie, la fraude n'a rien persuadé, la persuasion n'a rien fait. Au regard de la loi pénale il y a filouterie ou il n'y a rien. Disonsle donc nettement, Messieurs, ce qui vous est demandé, ce qu'il faudra bien que vous accordiez au condamné s'il est fondé en droit dans sa prétention, c'est de déclarer qu'une action immorale de laquelle est né un préjudice ne tombe sous le coup d'aucun texte. Un moyen dont l'adoption peut amener une pareille conséquence appelle le plus attentif examen. Pour l'apprécier, il importe de le réduire à ses plus simples termes.

Ecartons, d'une part, ceux des arguments du demandeur dont les déductions, si ingénieuses qu'elles soient, ne paraîtront peut-être pas à la Cour présenter la raison de décider. Admettons, d'autre part, comme des vérités irrécusables, ceux des principes invoqués par lui qui ne sauraient être sérieusement contestés. A l'égard des premiers, et en ce qui touche le raisonnement fondé sur le rapprochement des dispositions relatives tant au vol qu'à l'escroquerie, rapprochement duquel le demandeur infère que, si une dépossession effective est exigée pour la simple tentative du dernier de ces délits, à plus forte raison doit-on la considérer comme un élément indispensable de la tentative, plus sévèrement réprimée, du délit de vol, il y a lieu d'observer que, si une latitude plus grande est donnée au juge dans la punition du vol, même dégagé de toute circonstance aggravante, que dans celle de l'escroquerie, c'est que le vol implique l'emploi d'un de ces moyens de fraude qui ne lais sent pas libre la volonté du tiers dépouillé de sa chose; tandis que le consentement surpris par l'escroc a pu être refusé ou accordé suivant le degré de confiance qu'ont inspiré ses soustraite, comme le disent vos arrêts, contre manoeuvres. Dans le premier cas, la chose est le gré ou à l'insu du propriétaire; dans le second, c'est la personne escroquee elle-même

ressources, le perdant se refuse à lui donner satisfaction.

Or qu'est-ce qu'une tentative de soustraction aboutissant à une demande d'argent susceptible d'etre péremptoirement rejetée? Comment attribuer l'action de soustraire à qui tend la main pour recevoir ? Quelle commuDauté d'idées peuvent représenter ces deux mols qui s'excluent soustraction d'une part, remise volontaire de l'autre ? A cette pressante objection, Messieurs, qui à vrai dire est peutêtre à elle seule toute la cause, nous ne connaissons qu'une réponse: Est-il bien certain que le mot soustraction implique, comme on le prétend, le déplacement manuel, l'appréhension violente de la chose d'autrui ? Le mot contrectatio, dont on le fait dériver, n'avait pas évidemment, sous l'empire de la loi romaine, ce sens restreint, puisqu'il s'appliquait, ainsi que nous l'avons rappelé plus haut, au simple abus de l'usage et de la possession: l'el ipsius rei, vel etiam usus ejus possessioniste. Ce mot, dit Merlin, signifiait uniquement ce que l'on peut entendre dans notre langue par le maniment de la chose d'autrui. Sur quoi se fonderait-on pour affirmer que l'emploi du mot soustraction dans l'art. 379 a eu pour effet de renfermer dans une acception plus étroite le sens de cette première par tie de la définition du Digeste ? Deux exemples, empruntés l'un à la loi, l'autre à la jurisprupence, semblent prouver le contraire. Le dernier paragraphe de l'article 386, placé dans la section Des vols, prévoit le cas où un aubergiste, un hôtelier, un voiturier, un batefier, ou un de leurs préposés, s'approprient tout ou partie des objets qui leur ont été confiés à ces divers titres. Il y a bien là maniment frauduleux de la chose d'autrui; mais comment y voir un déplacement, une appréMension violente de celte chose? Ainsi du cas où un objet trouvé est retenu, nonobstant la déclaration ultérieure du propriétaire. Qu'a de commun cette rétention, assimilée au vol par la jurisprudence, avec l'acte de spoliation brutale auquel on limite le sens du mot soustraction? Que cette première donnée sur la portée des termes de l'art. 379 soit une fois admise, la Cour voit quelles conséquences peuvent en être tirées. Si le vol, dira-t-on, n'est, comme le proclament les arrêts, que l'appropriation de la chose d'autrui contre le gré ou à l'insu du propriétaire, il en résulte qu'il faut reconnaître en cette matière deux sortes de violences: une violence ouverte et une violence cachée, dominant l'une et l'autre la volonté, celle-ci par la force, celle-là par la ruse; la première en la bravant, la seconde en lui laissant ignorer le ressort secret qui agit sur elle; ici contre le gré d'autrui, là à son insu; ce qui comprend précisément les deux modes de soustraction fraudulense spécifiés par la définition ci-dessus rappelée, et offrant au même degré le double caractère de l'immoralité et du dommage. Cela étant, le tiers qui se croit obligé à payer parce qu'il ignore le moyen de fraude employé pour le dépouiller n'est pas plus libre, aux yeux de la loi pénale, que si ce paiement lui était arraché de vive force. I ne s'agit pas d'apprécier la valeur de l'obliga1843-37

tion qui le lie d'après les règles civiles. Qu'a eu en vue l'art. 401 ? Protéger la propriété mobilière contre les atteintes dont le proprié taire n'a pu la défendre. Or la fraude, ayant pour résultat de créer en apparence un de ces engagements auxquels l'opinion, qui a aussi son Code, donne le nom de dettes d'honneur comme pour suppléer à la sanction extérieure qui leur manque, produit dans cet ordre d'idées un effet équivalant à un lien de droit. Se libérer, dans ce cas, ce n'est pas, à proprement parler, consentir : c'est céder à une sorte de force majeure qui interdit, tant que la fraude est couverte d'un voile, toute hésitation, toute incertitude, toute possibilité morale de refus, et, aux termes mêmes de la loi civile, toute répétition des sommes ainsi payées. Qu'importe qu'il ne s'agisse que d'une obligation naturelle, si la valeur d'opinion qui y est attachée remplace la force légale qu'elle n'a pas, et si dès lors le tort auquel elle donne lieu est le même que celui qu'entraîne une contrainte exercée par les voies judiciaires? Il en est de ce fait comme du faux, qui consiste dans la simulation imparfaite d'un acte dont l'irrégularité peut arrêter l'exécution; simulation que la jurisprudence n'en reconnaît pas moins punissable, parce qu'il suffit que le tort dérivant de l'intention mauvaise soit possible pour qu'il appelle une répression. On ne nie pas, ajoutera-t-on, que, si l'enjeu était exposé sur table ou remis en mains tierces, il n'y eût filouterie dans le fait de s'en emparer par fraude. Existe-t-il donc entre le cas de la réalisation immédiate de ce dépôt, et celui de l'appréhension, effectuée plus tard, de la portion d'enjeu due par le perdant, une différence telle, que dans le premier il y ait délit, et dans le second acte licite ? Que l'appropriation s'opère par l'enlèvement de la somme préalablement mise à la disposition du gagnant ou par le fait d'une délivrance forcée, ne présente-t-elle pas la même criminalité, n'amène-t-elle pas le mê me préjudice ? N'y a-t-il pas, sous le point de vue pénal, iudivisibilité, nonobstant le trait de temps qui les sépare, entre le moyen et le résultat, le bénéfice acquis et le bénéfice réalisé, la fraude tendant à spolier et la spoliation elle: même ? Ne rencontre-t-on pas enfin, dans l'un comme dans l'autre de ces modes de soustraction, ou, en d'autres termes, de maniment frauduleux de la chose d'autrui, les trois conditions essentielles du vol telles que les précisait la définition du jurisconsulte Paul : intention de nuire, dolus malus ; détermination d'une valeur mobilière appartenant à un tiers, res aliena; la mainmise plus ou moins prochaine, mais en définitive effectuée sur cette valeur, contrectatio? Or, s'il peut y avoir dans le concours de ces trois éléments délit consommé de filouterie, pourquoi la tentative de ce délit n'existerait-elle pas dans un cas qui ne différerait de la consommation qu'en ce que le bénéfice de la fraude acquis à son auteur par le gain de la partie n'aurait pu être réalisé par lui à raison de circonstances auxquelles sa volonté n'aurait eu aucune part?

» Ceci, Messieurs, nous conduit à l'examen de la seconde question, qui n'a d'intérêt qu'autant que le rapprochement des deux systèmes

par nous mis en présence aurait laissé indécise dans vos esprits la solution de la première. En quoi consiste le commencement d'exécution d'une tentative de filouterie pratiquée 'dans une partie de jeu engagée sur parole? Sur ce point peu de mots sufliront. Nous ne pouvons pas invoquer ici un de ces principes de tous les temps et de toutes les législations, dont on trouve le germe dans les sources mêmes du droit. Les Romains, comme l'observent les auteurs de la Théorie du Code pénal, ne reconnaissaient guère de tentative assimilable au fait consommé que celle du meurtre. Plusieurs de nos jurisconsultes, aujourd'hui encore, n'admettent pas que là où la pensée criminelle a été arrê tée dans son accomplissement il y ait, sous le double rapport de la moralité de l'action et de la peine qui lui est applicable, identité avec le cas d'une exécution consommée.

» Enfin, Messieurs, autour de nous la plupart des législations en vigueur ont également repoussé cette assimilation. La jurisprudence s'est ressentie de cette absence de règles primordiales, de doctrines universellement reçues. Où s'arrêtent les actes simplement préparatoires ? Où commence l'exécution? A cet égard vos arrêts ne nous donnent aucune lumière : ils décident, en général, qu'il y a lieu de s'en rapporter à l'appréciation des juges du fait. Ainsi jugé, notamment les 23 sept. 1825 et 4 oct. 1827. Nous ne pouvons donc interroger utilement que le texte même de la loi. L'art. 2 C. pén. spécifie deux sortes de tentatives: celle qui a été suspendue par un obstacle extérieur, comme, par exemple, la menace d'une arme à feu arrachée des mains du meurtrier au moment où il va en presser la détente; et celle qui a manqué son effet par suite d'une circonstance également fortuite, comme l'action de décharger cette arme sans que le coup ait porté. Dans le premier cas, il y a présomption légale que le fait eût été consommé si la chose eût dépendu de celui qui l'a tenté. Dans le second, la conception criminelle a reçu son entière exécution, bien que le résultat ait trompé l'attente du coupable. A laquelle de ces deux catégories appartient l'acte reproché au demandeur? Ni à l'une ni à l'autre, vous dit-il. Dès qu'il n'y avait pas un enjeu placé sous la main des joueurs, et que le gagnant n'a pas manifesté l'intention de s'en emparer, on ne saurait voir dans ce qui s'est passé que des actes préparatoires qui ne rentrent pas dans la perpétration du fait de vol.

» A cet égard nous ferons remarquer, en premier lieu, que le corps de délit, qui, suivant le demandeur, n'existerait pas dans la cause, consiste, en cette matière, non, comme il le prétend, dans l'enjeu, objet d'une coupable con voitise, mais dans l'empreinte frauduleuse ap posée aux cartes dont il a été fait usage. Nous demanderons ensuite s'il est nécessaire que le voleur ait tendu la main sur la chose pour que la soustraction ait été par lui tentée. — En ce qui touche les autres espèces de vols, vos arrêts, Messieurs, ont, il est vrai, considéré comme insuffisants pour caractériser le cominencement d'exécution l'usage des fausses clefs, l'escalade, l'effraction : pourquoi cela ? Parce qu'aucune de ces circonstances ne ré

vèle nécessairement par elle-même l'intention de voler, et que l'introduction ainsi effectuée peut avoir eu, ainsi que l'observe Merlin, un tout autre but. Mais quand le but comme l'intention ressortent de la nature même da moyen dont le prévenu a dû faire emploi, et quand cet emploi a eu lieu, que lui reste-t-il à tenter pour donner à la pensée de vol et de dommage cette manifestation qui, n'ayant été interrompue que par un empêchement étranger, est assimilable, quant à l'immoralité qu'elle signale et au danger qu'elle présente. à une exécution entière? La fraude une fois consommée, l'appréhension de la somme objet de la convention de jeu n'est plus qu'une conséquence obligée de l'accomplissement de la condition qui en assurait la remise: conséquence en dehors de la culpabilité intentionnelle qu'a révélée le fait ; qui, si elle s'y rattache plus tard, n'a pas pour objet de l'aggraver, mais seulement de donner à ce fait le complément dont la culpabilité elle-même n'a plus besoin pour encourir les sévérités de la loi.

»Nous avons, Messieurs, envisagé sous ses diverses faces la question soulevée par le pourvoi la Cour y statuera dans sa sagesse. 1

DU 13 AVRIL 1843, arrêt C. cass., ch. crim., MM. de Crouseilhes prés., Rocher rapp., Quénault av. gén., Morin av.

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• LA COUR; Vu les art. 379 et 401 C. pén.; attendu que l'un des caractères essentiels du vol est la soustraction frauduleusement effectuée de la chose d'autrui; que la tentative légale de ce délit doit participer de ce caractère, et qu'il est nécessaire dès lors que ladite soustraction ait été tentée pour que le fait de tentative soit punissable;

» Attendu qu'aux termes de l'art. 401 C. pén. la filouterie a été rangée au nombre des vols, et qu'elle est ainsi soumise aux mêmes conditions de criminalité;

Attendu que, dans l'espèce, le jugement attaqué a appliqué les peines de cet article à un ensemble de circonstances et de mandvres ayant eu pour objet de déterminer le gain frauduleux de sommes engagées dans une partie de jeu, et qui devaient être ultérieurement remises; que ces faits, reconnus constants, ne constituaient ni la consommation ni la tentative légale du délit de filouterie; qu'ainsi il a été fait une fausse application de l'art. 404 précité;

» Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le moyen de forme; - CASSɛ et ANNULE le jugement correctionnel rendu sur appel par le tribunal supérieur de Blois; et pour être statué conformément à la loi sur l'appel du jugement correctionnel du tribunal de Tours, RENVOIE le demandeur et les pièces du procès devant la Cour royale d'Orléans, chambre des appels de police correctionnelle. »