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était purement civile, et que rien ne la dispensait du préliminaire de conciliation.

Le défendeur a fait défaut.

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M. Raynal; premier avocat général, n'a pas hésité à reconnaître que le motif donné par le jument attaqué était mauvais, et que l'art. 49, § 4, n'était pas applicable à la cause. Mais ce magistrat s'est demandé si la solution adoptée par le tribunal ne pouvait pas se soutenir par d'autres motifs. L'art. 49, dans son § 6, a-t-il dit, dispense du préliminaire de conciliation les demandes formées contre plusieurs parties, bien qu'elles aient le même intérêt; or, ici, la demande était dirigée contre les administrateurs et le directeur de la société de Pontgibaud; il y avait donc de nombreux défendeurs, et la conciliation était à peu près impossible en présence de tant d'avis qui pouvaient être différents.-Objecterait-on qu'il n'y avait qu'un défendeur en réalité, la société, l'être moral? Mais cet être moral ne peut s'expliquer que par ses représentants; or si, devant le juge de paix, les administrateurs veulent se concilier et si le directeur ne le veut pas, qu'adviendra-t-il ? » M. l'avocat général citait, à cet égard, l'opinion de M. Chauveau, q. 213, qui considère que la dispense du préliminaire de conciliation « s'applique aux demandes formées contre plusieurs personnes qui ne forment ensemble qu'un être moral, comme sont des associés, et des créanciers unis. C'était là un premier moyen par lequel on pouvait justifier, sinon les motifs, au moins le dispositif du jugement attaqué. Il en était un autre résultant de l'art. 48, C. proc.; cet article n'exige le préliminaire de conciliation qu'entre personnes pouvant transiger. En effet, dit Boncenne, t. 2, p. 14, « le but de la conciliation est une transaction sur procès à naître; propter timorem litis, disait la loi romaine, ce seserait donc un contre-sens que d'en commander l'essai avec des personnes qui n'ont pas capacité de transiger. Or, dans la cause actuelle, l'action était dirigée contre une société représentée par ses administrateurs; et, dans ce cas, Boncenne ajoute (p. 15) que: la dispense du préliminaire de conciliation s'applique à tous les administrateurs et à tout ce qu'ils administrent. C'est aussi l'opinion de Boitard, t. 1er, p. 92. Et cette théorie a été sanctionnée par un arrêt très-formel de la Cour de Paris en date du 10 juin 1836 (V. ad notam). En résumé, le tribunal de Riom s'est décidé par un mauvais motif; mais sa décision peut se justifier par des motifs différents et parfaitement légaux. En effet, ou bien la société comptait plus de deux administrateurs et directeurs actuellement en exercice, et alors la dispense du préliminaire de conciliation se trouvait justifiée par le 6 de l'art. 49, C. proc..; bien il n'y avait que deux personnes représentant la société en justice; mais alors ces deux personnes étaient des administrateurs, des mandataires qui, en thèse générale, ne peuvent transiger sur les intérêts qu'ils administrent, et alors la dispense du préliminaire de conciliation se trouvait justifiée par l'art.48 du même Code. Par l'un ou par l'autre de ces motifs, M. l'avocat général conclut au rejet du pourvoi.

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ARRET (après délib. en ch. du cons.). LA COUR; Attendu qu'aux termes de l'art. 48, C. proc., toutes demandes introductives d'instance formées dansles conditions indiquées par cette disposition légale, doivent être soumises au préliminaire de conciliation; -Que si l'art. 49, même Code, admet certaines exceptions à ce principe, ces exceptions doivent être strictement renfermées dans les cas spéciaux pour lesquels elles ont été créées ;-Attendu, en fait, que BonnetFaure, dirigeant contre la société des mines de Pontgibaud une action principale en réparation du préjudice qu'elle lui avait causé en ensablant sa propriété, n'a pas cité cette société en conciliation devant le juge de paix du canton; que l'exception résultant du défaut de préliminaire de conciliation ayant été formulée par la défenderesse, in limine litis, elle a été repoussée par le jugement attaqué par ce motif que la société des mines de Pontgibaud serait une société commerciale; - Mais attendu qu'aucun texte de loi ne dispense du préliminaire de conciliation les demandes principales formées contre 'de pareilles sociétés, alors surtout qu'on ne justifie pas, comme dans l'espèce, que les représentants de cette société n'avaient pas pouvoir de transiger; - Attendu, d'un autre côté, que l'exception portée au § 4 de l'art. 49, C. proc., ne pouvait recevoir aucune application à la cause;— Qu'en effet, le litige entre Bonnet-Faure et la société des mines de Pontgibaud n'était pas commercial de sa nature, puisqu'il s'agissait de la réparation due pour dommage fait à une propriété immobilière ; — Qu'il n'était pas commercial non plus par la qualité des parties, puisque Bonnet-Faure, le demandeur, n'était pas négociant, et que, si la défenderesse pouvait avoir cette qualité, le fait à l'occasion duquel elle était recherchée n'avait rien de commercial et ne mettait en jeu que sa responsabilité comme propriétaire d'un fonds supérieur à l'égard du maître du fonds inférieur; Attendu que le tribunal de Riom, en rejetant dans de pareilles circonstances l'exception tirée du défaut de préliminaire de conciliation, a violé l'art. 48, C. proc. civ., et fait une fausse application du § 4 de l'art. 49, même Code; Casse, etc.

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l'assurance de la parfaite solvabilité du tiré et de la certitude de l'acceptation et du paiement des traites, est responsable du préjudice éprouvé par le porteur, lorsque, dans l'intervalle, d'autres traites fournies sur le même tiré ont été acceptées, et que le tireur vient à être déclaré en faillite; alors surtout qu'il résulte des circonstances de la cause que l'acceptation aurait eu lieu si la demande n'en avait pas été retardée. (C. Nap., 1382 et 1991.)

Vainement l'huissier alléguerait que le défaut d'acceptation ou de protét n'enlève pas au porteur le droit résultant pour lui de l'antériorité de son titre (1); ou que le tiré était absent de son domicile, cette absence, loin d'être un obstacle au protét faute d'acceptation, devenant au contraire un motif de plus pour le faire (2). (C. comm., 116 et 119.)

(Massy C. Noë.)

Un arrêt de la Cour de Rouen, du 11 avril 1865, avait statué en ces termes : « En ce qui concerne les trois traites sur Gouvernear: - Considérant que ces traites tirées par Fouquet à l'ordre de Noë pour partie du prix d'une locomobile vendue à Gouverneur, ont été envoyées à l'huissier Massy par son confrère Morin, le 28 nov. 1862, avant toute remise de fonds au tireur, et qu'elles étaient accompagnées d'une note de Noë lui-même prescrivant, s'il y avait sécurité avec le tiré, de les faire accepter ou de les protester faute d'acceptation; si cette sécurité n'existait pas, de les renvoyer immédiatement par le retour du courrier; Considérant que, par une lettre jointe à la susdite note, Morin recommandait à Massy d'exécuter activement les prescriptions de Noë; et que, dans deux autres lettres en date des 8 et 15 déc. de l'année précitée, il renouvelait sa recommandation, en donnant à Massy l'assurance

(1) Jugé, à cet égard, que, lorsque plusieurs lettres de change ont été tirées à des époques diverses par le même tireur sur la même personne, la provision qui existe entre les mains du tiré à l'époque de l'échéance doit être attribuée d'abord au porteur de l'effet premier en date, et ensuite, s'il

l y a un reste, successivement à chacun des porteurs d'effets subséquents d'après l'ordre des dates; la provision ne doit pas être répartie entre tous les porteurs de traites par voie de contribution: Rouen, 24 avril 1845 (P.1846.1.449.S.1846.2.255). – Jugé encore qu'au cas de concours entre plusieurs porteurs de lettres de change, après la faillite du souscripteur, la provision doit être attribuée aux divers porteurs suivant l'ordre des dates d'émission des effets, et non suivant l'ordre des dates de leur échéance Nîmes, 18 avril 1855 (P.1856.1.603. -S.1855.2.488); Rouen, 15 janv. 1857 (P. 1858.505.-S.1857.2.566).-V. au surplus sur le droit des porteurs de traites à réclamer la provision par préférence aux créanciers du tireur

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d'être payé de tout ce qui lui reviendrait pour frais et démarches ; Considérant que, le 29 nov., dans un accusé de réception écrit au nom de Massy par son clerc Goujard, Massy faisait dire à Morin qu'il était convaincu de l'acceptation des traites et certain de leur paiement à l'échéance, la solvabilité de Gouverneur n'étant point douteuse; que Noë pouvait donc conclure l'affaire les yeux fermés, c'est-à-dire verser sans risques à Fouquet le montant de la négociation; ce qui, en effet, eut lieu sans plus de retard sur cette garantie; Considérant que Gouver

neur, qui parcourait en ce moment les campagnes avec sa locomobile, ne put être par conséquent trouvé à son domicile par Massy, quand celui-ci s'y présenta pour obtenir l'acceptation demandée par Noë; que Massy, au lieu de chercher où l'on pourrait rencontrer Gouverneur, crut devoir se contenter de lui écrire, le 4 déc., à son adresse ordinaire, pour l'informer de l'envoi des traites et le prier de venir, aussitôt après son retour, chez lui Massy, à l'effet de les accepter;—Considérant que, le 18 déc., en réponse à la lettre précitée du 15, Massy renvoya à Morin les traites, mais sans les avoir ni fait accepter ni protester; et qu'à cette occasion il exprima de nouveau la certitude de leur paiement à l'échéance; que le lendemain, 19 déc., Noë réexpédia lui-même les traites à Massy en insistant sur la nécessité urgente d'une acceptation ou d'un protêt, et que Massy n'en resta pas moins deux jours encore sans agir; que l'arrivée d'un exprès envoyé le 22 par Noë put seule déterminer Massy à faire opérer par son clerc les démarches indispensables pour connaître enfin le lieu où il y avait possibilité de joindre Gouverneur; que ces démarches réussirent sans peine, et que les traites furent, le 23 du mois susdit, présentées à Gouverneur, qui refusa de les accepter, mais par le seul motif que quelques heu

tombé en faillite, le Rép. gén. Pal., v° Lettre de change, n. 266 et suiv.; la Table gén. Devill. et Gilb., eod. verb., n. 160 et suiv., et le Code comm. annoté de Gilbert, art. 116, n. 18 et suiv.

(2) Il a été décidé, toutefois, que le protêt faute d'acceptation n'équivaut pas à l'acceptation, et n'a pas, comme cette acceptation, l'effet d'attribuer un droit de préférence sur la provision, au préjudice de porteurs de traites acceptables, fournies antérieurement sur le même tiré : Nî- . mes, 18 avril 1855, cité à la note précédente.

Et que, du reste, le mandat donné au porteur d'une traite de la présenter à l'acceptation du tiré, n'emporte pas nécessairement l'obligation de la présenter de suite et avant le jour de l'échéance; que, dès lors, le porteur peut être déclaré à l'abri de toute responsabilité quant aux conséquences résultant du défaut de présentation immédiate: Cass. 5 nov. 1835 (P. chr.-S.1836.1.103).

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res avant, il en avait accepté d'autres égale-, ment tirées sur lui par Fouquet à l'ordre de Thirouin pour le prix entier de la locomobile; Considérant que de ce qui vient d'être dit, il résulte qu'un mandat a été donné par Noë à Massy en termes formels, avec précision et moyennant salaire; qu'il a été accepté par Massy, avec les conséquences forcées et la responsabilité rigoureuse que la loi attache aux contrats de cette sorte; Que Massy a commis, dès l'origine, une imprudence en travaillant dans ses lettres à communiquer à Noë une confiance dont la bonne foi n'est pas contestée, mais dont rien ne disculpe Massy d'avoir fait le motif de ses avis et la règle de sa conduite ; que, plus tard, il s'est montré négligent en ne prenant pas soin de rechercher la résidence accidentelle de Gouverneur, et en se mettant ainsi dans l'impossibilité de lui demander à temps une acceptation qui aurait très-certainement été accordée si la demande n'en eût pas été si tardive; Considérant que l'absence de Gouverneur ne faisait point obstacle à un protêt dénoncé à domicile pour manifester les droits du porteur des traites et sauvegarder sa créance, soit en lui ouvrant un recours contre le tireur, soit en assurant sa saisine sur la provision qui existait aux mains du tiré ; Que, par suite du défaut de protêt par Massy, l'acceptation au profit. de Thirouin et la mise en faillite de Fouquet entre le 29 novembre et le 23 décembre ont réduit Noë à ne toucher qu'un simple dividende dans le partage de l'actif incertain d'un failli, ou à courir les risques d'un procès sur les conséquences de la date respective des doubles traites; qu'il y a donc pour lui préjudice provenant du fait de Massy, et qu'il importe peu de savoir si la lettre du 19 déc. contient ou ne contient pas de plaintes sur la négligence de son mandataire. une poursuite en dommages-intérêts n'ayant pas besoin, pour être accueillie, d'avoir été précédée d'un avertissement, d'un reproche ou d'une menace quelconque ;- Par ces motifs, réformant, déclare l'action de Noë contre Massy fondée en ce qui concerne les trois traites tirées par Fouquet sur Gouverneur à l'ordre de Noë; condamne, en conséquence, Massy à payer à Noë, à titre de dommagesintérêts pour réparation du préjudice causé par sa faute, la somme de 2,750 fr., montant des trois traites, etc. »

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POURVOI en cassation par le sieur Massy, pour violation des art. 116, 149 et 119, C. comm. On a dit à l'appui du pourvoi: Après avoir relevé à la charge de l'huissier certains faits qu'il qualifie d'imprudence et de négligence, sans en faire la base de sa décision, l'arrêt attaqué se fonde, pour déclarer l'huissier responsable, sur ce que l'absence du tiré ne faisait point obstacle à un protêt dénoncé à domicile; et il ajoute que, par suite du défaut de protêt, l'acceptation au profit de porteurs d'autres lettres

de change et la mise en faillite du tireur ont réduit le sieur Noë à ne toucher qu'un simple dividende; qu'il y a par suite, pour lui, préjudice provenant du fait de l'huissier. Si donc il est prouvé qu'en droit le protêt ne pouvait produire aucun effet utile, l'arrêt ne saurait se soutenir. Suivant cet arrêt, un protêt faute d'acceptation fait au domicile du tiré aurait, en premier lieu, assuré la saisine du sieur Noë sur la provision qui existait entre les mains du tiré. Mais c'est là une erreur évidente. Le tiré ne peut être obligé que par son acceptation; un protêt est insuffisant pour produire ce résultat. Et quant à la provision, elle appartient au porteur du jour même de la cession de la lettre de change, sans que le porteur ait besoin, pour conserver son droit, d'obtenir l'acceptation du tiré ou de faire protester faute d'acceptation (V. Cass. 19 nov. 1850, P.1852.1.193.—S.1851. 1.20). Cela est si vrai, que si le tireur vient à faire faillite, même avant l'acceptation ou l'échéance de la traite, la provision n'en reste pas moins la propriété du porteur, par préférence aux créanciers de la faillite (V. Cass. 3 fév. et 7 déc. 1835, P. chr.-S.1835.1.96 et 807). Si, dans l'espèce, la provision n'a pas été acquise au sieur Noë, ce n'est pas faute d'acceptation ou de protêt, mais parce que d'autres traites pour la même valeur avaient été remises antérieurement au sieur Thirouin, et qu'entre les porteurs de différentes traites sur le même tiré, la préférence doit se régler, non par la date de l'acceptation ou du protêt, mais par la date de l'émission des traites (V. Rouen, 24 avril 1845, P.1848.1.226.-S.1847.2.65). Ces principes, qui résultent des art. 116 et 149, C. comm., ont donc été violés par l'arrêt attaqué.-En second lieu, un protêt aurait, dans l'espèce, suivant l'arrêt attaqué, assuré au sieur Noë un recours contre le tireur. Mais c'est encore là une erreur. Le protêt faute d'acceptation est l'acte qui constate le refus d'acceptation: ce sont les termes de l'art. 119, C. comm. S'il n'y a pas refus du tiré, il n'y a donc pas lieu de faire un protêt. D'où il suit qu'un protêt faute d'acceptation fait au domicile du tiré, en l'absence de ce dernier, est un acte sans valeur; et, dès lors, le tireur auquel un semblable protêt serait notifié, pourrait se refuser à rembourser ou à donner caution. En effet, il n'y a pas de jour fixé pour la présentation de la lettre de change à l'acceptation. Le tiré peut accepter tant qu'il n'a pas exprimé son refus; et s'il accepte avant l'échéance, le tireur est déchargé de la garantie que lui impose l'art. 118. Si, aux termes de l'art. 173, le protêt doit être fait à domicile, il est évident que cette disposition ne s'applique qu'au protêt faute de paiement. Et pourquoi doit-il en ètre ainsi dans ce cas? Parce que le paiement doit être fait au jour de l'échéance et au lieu indiqué par la lettre de change. Mais lorsqu'il s'agit de l'acceptation, il n'y a ni jour ni lieu fixé : le protêt doit donc être notifié à personne et

non à domicile. Aucune des raisons données par l'arrêt attaqué pour justifier sa décision ne saurait donc être admise et il ne saurait échapper à la cassation.

ARRÊT.

loin d'avoir violé les articles invoqués par le pourvoi, en a fait à la cause une juste application;-Rejette, etc.

Du 9 janv. 1867.-Ch. req. - MM. Bonjean, prés.; d'Oms, rapp.; P. Fabre, av. gén. (concl. conf.); Dareste, av.

CASS.-CIV 10 décembre 1866. CAUTION, SUBROGATION, SURETÉS POSTÉ

RIEURES.

L'art. 2037, C. Nap., aux termes duquel la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et priviléges du créancier ne peut plus, par le fait de ce dernier, s'opérer en faveur de la caution, est inapplicable au cas où le créancier a laissé périr des sûretés postérieures au cautionnement, telles, par exemple, qu'une hypothèque conventionnelle concédée par le souscripteur d'une lettre de change au profit du porteur depuis l'endossement qui en a été fait à ce dernier (1).

(Fauré C. Decamps.)

Le 19 janvier 1861, le sieur Lassalle a souscrit à l'ordre du sieur Decamps une lettre de change de 1,000 fr. qui, des mains de ce dernier, a passé, le 20 janvier, en celles du sieur Fauré, et le 26, en celles d'un sieur Ruffat. Le même jour, 26 janvier,

LA COUR ;-Sur le moyen unique pris de la violation des art. 116, 149 et119, C. comm.: -Attendu que l'arrêt attaqué constate, en fait: 1° qu'un mandat a été donné à Massy en termes formels, avec précision, et moyennant salaire; 2° que ce mandat a été accepté par Massy, avec les conséquences précises et la responsabilité que la loi attache aux contrats de cette nature;-Attendu que ce mandat avait pour objet d'obtenir l'acceptation, et, en cas de refus, de faire le protêt, de trois traites montant ensemble à la somme de 2,750 fr. tirées sur Gouverneur par Fouquet, pour partie du prix d'une locomobile, et négociées à Noë; que loin d'exécuter immé diatement ce mandat, Massy retourna les traites à Noë en lui donnant l'assurance de la parfaite solvabilité de Gouverneur et de la certitude de l'acceptation et du paiement des traites; que Noë ayant renvoyé, le 18 décembre, les traites à Massy avec injonction de les présenter sans délai à l'acceptation, celui-ci différa de plusieurs jours l'accomplissement de son mandat; qu'enfin, sur de nouvelles instances, Massy ayant présenté ces traites à l'acceptation de Gouverneur, celui-ci refusa par l'unique motif que quelle sieur Fauré, endosseur, obtint du sieur ques heures auparavant il avait accepté le duplicata d'une traite tirée par Fouquet à l'ordre de Thirouin, pour le prix entier de la locomobile; - Attendu que du rapprochement de ces circonstances, il résulte, et qu'il est d'ailleurs constaté par l'arrêt attaqué, que l'acceptation aurait été accordée si la demande n'en avait pas été tardive; que de ces faits l'arrêt attaqué a justement déduit cette conséquence que c'était à la négligence que Massy avait mise à l'exécution du mandat qu'il avait accepté, que devait être imputé le préjudice souffert par Noë par le défaut d'acceptation des traites;-Attendu que pour s'exonérer de cette responsabilité, Massy soutient que le défaut de protêt n'a causé aucun préjudice à Noë, et que l'acceptation donnée par Gouverneur sur la traite Thirouin ne nuit en rien au droit que Noë peut tirer de l'antériorité de la négociation de la traite dont il est porteur; que l'huissier chargé de requérir l'acceptation d'une traite ou d'en constater le refus par un protêt, n'a pas à se constituer juge des conséquences Jégales d'un défaut de protêt, mais seulement à exécuter le mandat qu'il a accepté ;-Que c'est tout aussi vainement que le demandeur allègue que Gouverneur était absent de son domicile; mais que, loin d'être un obstacle au protêt faute d'acceptation, cette absence du tiré de son domicile, au moment où la traite était présentée, devenait un motif de plus pour en faire le protêt;-Attendu qu'en jugeant ainsi qu'il l'a fait, l'arrêt attaqué, ANNÉE 1867.-100 LIYR.

Lassalle une hypothèque de garantie, à raison de laquelle il prit immédiatement inscription sur les biens de ce dernier. La lettre de change n'ayant pas été payée à son échéance, il intervint, le 6 février 1862, un jugement de condannation au profit de Ruffat tant contre le tireur que contre les endosseurs. Par ce même jugement, Fauré obtint garantie contre Decamps et Lassalle, et inscription fut prise le 24 février par Ruffat tant sur les biens de Lassalle que sur ceux de Decamps et de Fauré. Plus tard, par suite de poursuites en expropriation dirigées contre Lassalle, ses biens furent adjugés et le prix mis en distribution. Le sieur Fauré produisit à l'ordre comme subrogé aux droits du sieur Ruffat, qu'il avait désintéressé, ce qui le fit colloquer à la date de l'inscription prise par ce dernier le 24 février 1862.

C'est dans cette situation, et sa collocation n'ayant pas eu lieu en ordre utile, que Fauré, agissant en vertu du jugement du 6 fév. 1862, a poursuivi Decamps afin de paie

(1) Cette question qui, ainsi qu'on le sait, a donné lieu à de vives controverses, avait déjà été jugée en ce sens par trois arrêts de la Cour d cassation des 17 janv. 1831 (P. chr.-S.1831.1 97), 12 mai 1835 (P. chr.-S.1835.1.338) et 27 nov. 1861 (P.1862.639.-S.1862.1.130). V. l'annotation détaillée jointe à ce dernier arrêt e les nombreuses autorités qui y sont citées.

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ment des sommes dont la condamnation avait été prononcée à son profit par ce jugement. Le sieur Decamps a prétendu que Fauré, en produisant à l'ordre comme subrogé aux droits de Ruffat en vertu de l'inscription prise le 24 février 1862, au lieu de produire en vertu de celle qu'il avait personnellement prise le 26 janvier 1861, l'avait privé, lui endosseur, et par cela même caution de l'obligé principal, du bénéfice de la subrogation dans l'hypothèque conservée par cette première inscription, ce qui, par appli cation de l'art. 2037, C. Nap., ne lui permettait plus, à lui créancier, de se prévaloir du cautionnement résultant de la transmission de la lettre de change. A quoi Fauré a répondu que Decamps était non recevable à se prévaloir de l'art. 2037, C. Nap., puisque l'hypothèque qui avait péri et qui portait la date du 26 janv. était postérieure au cautionnement, c'est-à-dire à la transmission par lui faite de la lettre de change le 20 janvier précédent.

30 déc. 1863, jugement du tribunal civil de Foix qui accueille le moyen de défense présenté par Decamps. Après avoir rappelé les faits et établi que les règles du cautionnement sont applicables au cas de cessions successives de lettres de change, le jugement s'exprime en ces termes : - «Attendu que, sans doute, il s'agit, dans l'espèce, de la perte d'un droit hypothécaire obtenu par Fauré de Lassalle après que Decamps lui eut transmis la lettre de change souscrite par Lassalle, mais qu'il faut dire avec Delvincourt, dont l'opinion est admise par Dalloz, qu'on est censé faire le bien d'autrui en même temps que le sien, quand il n'en coûte rien à celui qui a obtenu ce supplément de garantie, et qu'il faut considérer avec Duranton que si, dans le cas spécial d'une affectation hypothécaire postérieure à une concession de lettre de change, il faut, pour faire application de l'art. 2037, que la faute à imputer au poursuivant soit non une faute légère ou moyenne, mais une faute lourde, les circonstances de la cause et les faits ci-dessus relevés démontrent que, de la part de Fauré, il y a eu la faute la plus lourde possible d'où la conséquence que Decamps doit être admis à s'en prévaloir et à invoquer les dispositions de l'art. 2037, etc. »>

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si, aux termes de cet article, la caution même solidaire est déchargée lorsque, par le fait du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits, priviléges et hypothèques de celui-ci, ce n'est qu'autant que ces garanties existaient antérieurement à son engagement;-Attendu, en effet, que, dans ce cas, on doit présumer que la caution ne s'est obligée qu'en vue dès sûretés attachées à la créance dont elle prend les risques à sa charge; Attendu que la créance dont s'agit a pour cause la lettre de change souscrite, le 19 janv. 1861, par Lassalle à l'ordre de Decamps, et qu'aucune hypothèque n'était attachée à la créance au moment où celuici, par son endossement, a contracté l'obligation d'en garantir le paiement; Qu'il s'ensuit que Fauré, en ne donnant aucune suite à l'acte d'affectation hypothécaire qu'il s'était fait consentir par Lassalle, n'a fait qu'user d'un droit qui lui était personnel; Qu'il s'ensuit aussi qu'en accueillant l'exception que Decamps tirait de l'art. 2037, Č. Nap., et en annulant en conséquence le commandement fait à celui ci par Fauré, le jugement attaqué a faussement appliqué et par suite violé ledit art. 2037; Casse, etc.

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Du 10. déc. 1866. Ch. civ. MM. le cons. Renouard, prés.; de Vaulx. rapp.; Blanche, av. gén. (concl. conf.); Diard et Bozérian, av.

CASS.-CIV. 11 décembre 1866. DROITS LITIGIEUX, RETRAIT, CONDITIONS. En cas de contestation sur le point de savoir s'il y a lieu ou non à l'exercice du retrait litigieux, il ne suffit pas, pour autoriser ce retrait, que le juge constate que le droit cédé fait actuellement l'objet d'un litige; il faut que l'existence du litige au moment même de la cession résulte des constatations du jugement ou tout au moins des documents du procès (1). (C. Nap., 1699, 1700.)

(Sochard C. Puistienne.)

Le sieur Sochard s'était rendu adjudicataire, le 24 fév. 1864, moyennant 1050 fr., d'un lot de créances s'élevant à 147,120 fr. dépendant de la succession d'un sieur Janvier, et au nombre desquelles se trouvait une lettre de change de 2,330 fr., endossée par le sieur Puistienne, et ayant motivé tant contre lui que contre d'autres endosseurs un juge

(1) Il est en effet généralement admis qu'un droit n'est litigieux, dans le sens de l'art. 1700, C. Nap., et, par suite, susceptible de retrait contre le cessionnaire, que si, au moment de la cession qui en a été faite, il y avait contestation engagée sur le fond du droit, et qu'il ne suffit pas que le droit fût contestable. V. à cet égard, Cass. 1er mai 1866 (P.1866.629.-S.1866.1.245), et la note.

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