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certaine; elle doit porter sur des propriétés foncières, et ees propriétés doivent être suffisantes pour répondre de l'objet de l'obligation principale.

Seulement en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique, le cautionnement en immeubles n'est point exigé, si le crédit, la réputation, et la solvabilité notoire de la caution qui est présentée, donnent une garantie suffisante.

Pour la facilité des poursuites, le projet de loi veut, 1° que la caution ait son domicile dans le ressort du tribunal d'appel où elle doit être donnée; 2° que ses immeubles, qui doivent répondre de l'objet du cautionnement, ne soient pas litigieux, ou d'une discussion trop difficile par l'éloignement de leur situation.

Vous approuverez, tribuns, ces précautions prises pour les intérêts du créancier, et sans lesquelles le cautionnement n'atteindrait presque jamais son objet.

Mais il fallait aussi venir au secours du débiteur, qui, 2041 obligé par la loi, ou condamné par un jugement, à fournir une caution, ne pourrait en trouver une qui eût les qualités requises; il est admis à donner en nantissement un gage suffisant.

Suivant le droit romain (a), lorsque la caution acceptée par 2020 le créancier était devenue insolvable, le débiteur n'était pas tenu d'en donner une autre, et le créancier se trouvait ainsi privé de toute sûreté à l'égard d'un débiteur qui ne présentait aucune garantie personnelle.

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Il a paru plus juste, et il est aussi plus conforme à l'objet du cautionnement, et même à l'intention des parties, bliger en ce cas le débiteur à fournir une autre caution.

C'est sur la foi du cautionnement que le créancier a traité avec le débiteur; la nature de l'obligation serait donc entièrement changée si la caution qui manque n'était pas rem

'a) Loi 3, in fin., 1. de Fidejuss.

chap. 2.

2021-2022

placée par une autre, puisque le cautionnement était la condition expresse de l'obligation, et que le créancier, qui R'avait pas voulu traiter avec le débiteur seul, se trouverait cependant réduit à l'avoir seul pour débiteur.

Il n'est qu'un seul cas où il ne doit pas avoir le droit d'exiger une autre caution; c'est lorsqu'il a lui-même indiqué et nominativement exigé, par une convention expresse, la caution qui est devenue insolvable. Alors il est seul responsable du choix qu'il a fait, et le débiteur qu'il n'avait obligé qu'à lui donner cette caution ne peut être tenu de lui en fournir

une autre.

Dans ce cas, la caution étant déterminée, la garantie du débiteur est déterminée elle-même; au lieu qu'en stipulant une caution indéterminée, on entend stipuler une garantie qui soit suffisante pendant toute la durée de l'obligation.

Après avoir établi la nature et l'étendue du cautionnement, le projet de loi en règle les effets, soit entre le créancier et la caution, soit entre la caution et le débiteur, soit entre les cofidejusseurs.

Voyons d'abord comment ils sont réglés entre le créancier et la caution.

Dans la rigueur du droit, la caution pourrait être poursuivie par le créancier dès l'instant où le débiteur serait en retard de payer, puisqu'elle s'est engagée à exécuter l'obligation principale, dans le cas où le débiteur ne l'exécuterait pas lui-même.

Mais pourquoi le créancier serait-il dispensé de toute poursuite contre un débiteur qui présenterait des moyens de solvabilité, et qu'il lui serait facile de contraindre à l'exécution?

Le principal obligé n'est pas libéré par le cautionnement: c'est avec lui d'abord que le créancier a traité. Pourquoi ne serait-il pas discuté le pr. mier?

N'est-il pas présumable d'ailleurs, à moins qu'il n'y ait stipulation contraire, que la caution n'a eu l'intention de

s'obliger à payer que dans le cas seulement où le débiteur ne serait pas en état de payer lui-même; et cette obligation ne suffit-elle pas pour la sûreté du créancier?

Ne faut-il pas enfin traiter avec quelque faveur le cautionnement qui est un acte de bienfaisance, pourvu qu'en définitive le créancier trouve sûreté entière?

Tels sont les motifs qui ont fait accorder à la caution conventionnelle, lorsqu'elle est poursuivie, le droit de requérir que le débiteur soit préalablement discuté dans ses biens par le créancier.

C'est ce qu'on appelle le bénéfice de discussion.

Il n'était pas connu dans l'ancienne législation romaine, et ne fut établi que par Justinien; mais on l'avait admis dans toute la France, et il était équitable de le maintenir.

Le créancier ne peut s'en plaindre dans aucun cas, puisqu'il a été le maître de n'accepter la caution qu'à la condition qu'elle renoncerait au bénéfice de discussion, ou qu'elle s'obligerait solidairement avec le débiteur, et qu'alors il a le droit de la poursuivre immédiatement comme un débiteur solidaire: mais s'il a accepté la caution d'une manière pure et simple, il a volontairement consenti à discuter le principal débiteur: Volenti non fit injuria.

Cependant, quelque favorable que soit le bénéfice de discussion, il est restreint, pour les intérêts du créancier, dans de justes limites.

Et d'abord le créancier n'est tenu de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requiert expressément, et il faut même qu'elle le requière sur les premières poursuites exercées contre elle : elle y serait non recevable si elle avait défendu au fond : c'est une exception dilatoire qui doit être proposée a limine litis. Il serait trop pénible pour le créancier que la caution qui l'aurait fatigué par de longues chicanes pût encore éloigner le paiement de la dette en demandant la discussion du débiteur.

Le projet de loi veut en outre que la discussion réclamée 2023

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soit de nature à être courte et facile, qu'elle n'expose pas le créancier à des retards considérables ou à des contestations pénibles, et qu'enfin le créancier ne soit pas tenu d'en avancer les frais. Il oblige en conséquence la caution à indiquer les biens du débiteur qui peuvent être discutés, et à remettre des deniers suffisans pour les frais de la discussion, et il exige encore que la caution n'indique,

Ni des biens situés hors l'arrondissement du tribunal d'appel du lieu où le paiement doit être fait, parce que l'éloignement en rendrait la discussion trop difficile;

Ni des biens litigieux, le créancier ne pouvant être obligé à soutenir des procès qui peuvent être longs et incertains, lorsqu'il a dû compter sur l'exécution que lui avait promise la caution;

Ni des biens hypothéqués à la dette, qui ne seraient plus en la possession du débiteur, parce qu'il pourrait encore y avoir lieu à une longue discussion avec les détenteurs de ces biens et avec les créanciers.

Quelques personnes ont trouvé ces conditions trop dures pour la caution; mais la faculté de demander la discussion est déjà un bénéfice assez considérable accordé au fidejusseur, et il ne faut pas aussi qu'il soit trop onéreux pour le créancier : ce serait rendre presque illusoire le cautionnement.

Puisqu'on force le créancier à une discussion qui retarde l'exécution du contrat, puisqu'on ne lui permet pas de suivre immédiatement cette exécution contre le fidejusseur qui l'a cependant expressément garantie, il est juste au moins que le fidejusseur à qui cette discussion profite, en faveur de qui elle est faite, en avance les frais, et en supporte les risques, et qu'il n'indique que des biens dont la discussion puisse être facile et prompte.

Mais aussi, lorsque la caution a fait les indications prescrites, et qu'elle a remis les fonds nécessaires, si le créancier néglige la discussion, il est seul responsable de l'insolvabilité du débiteur, survenue à défaut de poursuites.

Le bénéfice de discussion n'est pas accordé aux cautions 204 légales et judiciaires, parce qu'elles ne peuvent faire aucune restriction aux cautionnemens qui sont exigés par la loi, et que d'ailleurs tout est de rigueur dans cette matière, soit à cause de la nature de la dette, soit à cause de l'autorité de la justice.

Par les mêmes motifs, celui qui a cautionné la caution ju- 2043 diciaire ne peut demander la discussion ni du principal débiteur ni de la caution.

Les cautions conventionnelles jouissent encore d'une autre faveur.

Lorsqu'il y a plusieurs personnes qui ont cautionné le 1026-1027 même débiteur pour la même dette, quoiqu'elles soient réellement obligées chacune à toute la dette, puisque chacune d'elles a cautionné la dette entière, elles peuvent cependant exiger que le créancier divise son action, et la réduise contre chacune d'elles à sa part et portion seulement.

C'est ce qu'on appelle le bénéfice de division, qui fut introduit dans le droit romain par l'empereur Adrien, et qui etait, comme le bénéfice de discussion, admis dans toute la France.

Mais la division ne peut être demandée qu'après que l'action a été formée par le créancier; et, jusqu'à ce qu'elle soit demandée, toutes les cautions restent responsables des insolvabilités de chacune d'elles.

Quel préjudice peut donc éprouver le créancier lorsqu'on le force à diviser son action contre les cautions qui sont solvables, et qui répondent de l'insolvabilité des autres? Il est évident qu'il n'a rien à perdre.

Il a pu d'ailleurs, dans l'acte de cautionnement, faire renoncer les cautions à ce bénéfice de division, comme à celui de la discussion.

Je passe aux effets du cautionnement entre la caution et le debiteur.

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