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Il est même très-douteux que la mère soit obligée, pour exercer son droit de grâce, d'obtenir le concours des deux plus proches parents paternels, ainsi que le veulent un grand nombre d'auteurs. L'article 381 exige bien cette condition pour que la mère puisse faire détenir son enfant; mais aucun texte ne l'exige pour l'exercice du droit de grâce. On comprend d'ailleurs à merveille que le législateur autorise plus facilement l'exercice du droit de grâce que celui du droit de correction, le premier de ces droits étant beaucoup plus favorable que le second.

811. C. Durée de la détention. — Quand l'enfant a moins de seize ans commencés, la durée de la détention ne peut excéder un mois. Elle peut s'élever jusqu'à six mois, quand l'enfant a dépassé cet âge (argument des art. 376, 377, 380, 381 et 382).

On doit admettre que le renvoi fait par ces trois dernières dispositions à l'article 377 ne concerne que la forme de la demande (détention par voie de réquisition), et non la durée de la détention.

812. D. Voies de recours. » mémoire au procureur général près la cour royale. Celui-ci se fera > rendre compte par le procureur du Roi près le tribunal de première ins» tance, et fera son rapport au président de la cour royale, qui, après en › avoir donné avis au père, et après avoir recueilli tous les renseigne>ments, pourra révoquer ou modifier l'ordre délivré par le président du > tribunal de première instance. »

« L'enfant détenu pourra adresser un

Bien que la relation existant entre ce texte et l'alinéa précédent puisse donner à penser, au premier abord, que la voie de recours dont il s'agit peut être exercée seulement par l'enfant qui a des biens personnels ou un état, on doit décider qu'elle appartient à l'enfant dans tous les cas où il est détenu par voie de réquisition. Outre qu'il y a même raison de décider, les travaux préparatoires ne laissent guère de doute à cet égard. Il existe cependant sur ce point quelques dissidences.

Mais en aucun cas l'enfant ne pourrait user de ce moyen de recours, s'il était détenu par voie d'autorité. Comment pourrait-il être question de réformer la sentence du président du tribunal, c'est-à-dire l'ordre d'arrestation décerné par ce magistrat, alors qu'il a dû le délivrer sans examen préalable, sine cognitione causæ?

Le recours, exercé par l'enfant aux termes de l'article 382, n'est pas suspensif de l'exécution de la peine; car la loi suppose qu'il est exercé « par l'enfant détenu ». Aucune voie de recours n'existe au profit du père ou de la mère contre la décision du président du tribunal, qui leur refuse l'ordre d'arrestation par eux requis, ou qui l'accorde pour un temps moindre que celui qu'ils ont demandé.

No 3. Du droit de jouissance légale.

813. La jouissance légale est le droit qui appartient au père durant le mariage, et après sa dissolution au survivant des père et mère, de jouir des biens appartenant à leurs enfants mireurs de dix-huit ans et non émancipés. Cette définition est à peu près calquée sur l'article 384, qui s'exprime ainsi : « Le père durant le mariage, et, après la dissolution du mariage, le survirant des père et mère, auront la jouissance des » biens de leurs enfants jusqu'à l'âge de dix-huit ans accomplis, ou jus

» qu'à l'émancipation, qui pourrait avoir lieu avant l'âge de dix-huit

» ans. »

Le droit de jouissance établi par notre article reçoit rarement son application pendant le mariage; car normalement un enfant mineur, qui a encore ses père et mère, n'a pas de biens personnels; il ne peut guère en acquérir que par donation, et les donations sont rares. En général donc l'article 384 ne recevra son application qu'à la dissolution du mariage. Les enfants qui en sont issus deviennent alors héritiers de l'époux prédécédé; et, si parmi eux il y en a qui soient mineurs de 18 ans et non émancipés, l'époux survivant aura la jouissance des biens qu'ils recueilleront dans la succession de leur auteur défunt, et des autres biens qui pourraient leur provenir d'ailleurs.

Le droit de jouissance légale organisé par notre article a son origine dans une institution de notre ancien Droit coutumier, connue sous le nom de droit de garde. Pothier dit : « La garde est le droit que la coutume donne au survivant des deux conjoints par mariage, ou à son défaut ou refus aux autres ascendants, de gouverner avec autorité la personne des enfants mineurs dudit mariage, et les biens qui sont avenus auxdits mineurs de la succession du prédécédé, et qui pourraient leur avenir d'ailleurs. » La garde était noble ou bourgeoise, suivant qu'elle avait lieu entre nobles ou entre roturiers. Quand la garde était noble, elle était accompagnée d'émoluments: le gardien noble avait la jouissance ou usufruit des biens des enfants, jusqu'à ce qu'ils eussent atteint un certain âge, qui variait suivant les coutumes; de là notre droit de jouissance légale. Au contraire la garde bourgeoise était sans émoluments, sauf à Paris.

I. A qui appartient le droit de jouissance légale.

814. L'article 381 dit: « au père durant le mariage, et, après sa dissolution, au survivant des père et mère ». La jouissance légale est done un attribut de la puissance paternelle, puisqu'elle est accordée à celui qui exerce cette puissance. Il résulte des travaux préparatoires que le légis lateur l'a considérée comme une compensation des charges qu'impose la puissance paternelle.

De là il suit que si, pendant le cours du mariage, l'exercice de la puissance paternelle passe accidentellement à la mère, par exemple en cas d'absence du père (supra, no 800), le droit de jouissance légale lui passera aussi. Ubi onus, ibi emolumentum. On objecte que l'article 384 n'accorde la jouissance légale qu'au père durant le mariage; donc, dit-on, la mère n'a pas droit à cette jouissance tant que dure le mariage; il n'y a pas de jouissance légale sans une loi qui la confère. On doit répondre qu'ici comme partout lex statuit de eo quod plerumque fit. A ce compte il faudrait dire aussi que l'exercice de la puissance paternelle ne peut jamais appartenir à la mère pendant le mariage, parce que l'article 373 attribue cet exercice au père exclusivement. Or personne ne l'admet, et cependant les termes de l'article 373 sont plus absolus que ceux de l'article 384; car l'article 373 dit « le père seul ». Il faudrait dire également, ce que personne n'admet, que l'administration légale ne peut jamais appartenir à la mère pendant le mariage, parce que l'article 389 ne l'accorde qu'au père. Eh bien ! si les termes absolus de l'article 373 et de l'article 389 ne font pas obstacle à ce que la mère exerce pendant le mariage un droit de puissance paternelle ou un droit d'administration légale qui n'est accordé qu'au père, com

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ment les termes de l'article 384, qui accorde la jouissance légale au père durant le mariage, feraient-ils obstacle à ce que la mère eût droit à cette jouissance dans les cas exceptionnels où elle est appelée à exercer la puissance paternelle au lieu et place du père?

815. Puisque le droit de jouissance légale est un attribut de la puissance paternelle, il semblerait qu'il dût avoir la même durée que cette puissance, c'est-à-dire qu'il ne dût prendre fin que par la majorité ou l'émancipation de l'enfant. Alors pourquoi la loi le fait-elle finir lorsque l'enfant a atteint l'âge de dix-huit ans accomplis? Cette restriction, qui ne figurait pas dans le projet, y a été introduite sur la proposition du consul Cambacérès, bien que la raison qu'il invoquait à l'appui dût à elle seule paraitre suffisante pour la faire rejeter.« Si la jouissance légale ne prend fin qu'à la majorité ou à l'émancipation de l'enfant, disait Cambacérès, il serait à craindre que le père ou la mère refusât d'émanciper l'enfant, ou même de consentir a son mariage qui produira de plein droit son émancipation, pour conserver quelques années de plus la jouissance des biens de l'enfant, » Soupçon injurieux pour l'autorité paternelle et que rien ne justifie! Il y avait peut-être une meilleure raison à donner en faisant finir la jouissance légale au plus tard lorsque l'enfant a atteint l'âge de dix-huit ans, on oblige ses père et mère à capitaliser à son profit l'excédant de son revenu sur sa dépense pendant les trois dernières années de sa minorité, et au jour de sa majorité l'enfant tronvera ainsi un petit pécule avec lequel il pourra faire face aux dépenses que l'on fait ordinairement à cet âge.

II. Sur quels biens porte la jouissance légale.

816. La jouissance légale de l'article 384 affecte en principe tous les biens qui composent le patrimoine de l'enfant, quelle que soit leur nature et quelle que soit leur origine. Quelle que soit leur nature: donc les biens immeubles comme les biens meubles, les biens incorporels comme les biens corporels. Quelle que soit leur origine: donc nonseulement ceux que l'enfant a recueillis dans la succession de son père ou de sa mère prédécédée, mais encore ceux qu'il a acquis à tout autre titre, par exemple à titre de donation entre-vifs ou testamentaire, ou par un don de fortune comme l'invention d'un trésor.

Il y a cependant certains biens qui échappent au droit de jouissance légale. Aux termes de l'article 387: « Elle ne s'étendra pas aux biens que > les enfants pourront acquérir par un travail et une industrie séparés, ni » à ceux qui leur seront donnés ou légués sous la condition expresse que » les père et mère n'en jouiront pas ». Ainsi notre article excepte :

1o Les biens « que les enfants pourront acquérir par un travail et une industrie séparés ». Ces derniers mots ont un sens analogue à l'expression « commerce séparé » qu'emploie l'article 220 (supra, no 622). La loi entend donc parler des bénéfices, que l'enfant réalise en se livrant à un travail ou à une industrie distincte de celle de son père. Tel serait le cas où un enfant remplirait, en dehors de la maison paternelle, les fonctions de clerc dans une étude ou de commis dans un magasin.

2o Les biens donnés ou légués à l'enfant sous la condition expresse que ses père et mère n'en jouiront pas. La condition doit être expresse;

le donateur ne peut donc pas la sous-entendre, il faut qu'il l'exprime. Peu importe d'ailleurs en quels termes, pourvu que sa volonté soit certaine; car nous n'avons pas dans notre Droit de paroles sacramentelles. Ainsi formulée l'exigence de la loi se comprend à merveille. La privation du droit de jouissance, infligée par le donateur aux père et mère de l'enfant donataire, accuse une certaine hostilité du donateur à leur égard, et la loi a voulu que sa volonté fût au moins certaine; elle ne la considère comme telle que quand elle est expresse.

La condition que le père ou la mère de l'enfant n'aura pas la jouissance des biens donnés à celui-ci, produirait-elle effet en tant qu'elle s'appliquerait aux biens composant la réserve de l'enfant ? Ainsi une mère institue son unique enfant légataire de tous ses biens, à la condition que le père n'en aura pas la jouissance; cette condition, que l'on reconnaît efficace relativement à la portion des biens de la défunte constituant sa quotité disponible, le sera-t-elle en ce qui concerne la moitié qui constitue la réserve de l'enfant? Non, disent la plupart des auteurs; car c'est seulement pour les biens que l'enfant reçoit à titre de donation ou de legs que la loi autorise la clause dont il s'agit. Or les biens qui composent la réserve de l'enfant lui parviennent en vertu de la loi, et non en vertu de la donation faite par la défunte; celle-ci en effet ne pourrait pas enlever ces biens à l'enfant. La mère n'est donc pas en réalité donatrice quant à ces biens, et elle ne peut par suite imposer une condition à une prétendue donation qui n'existe pas.-Mais à ce compte il faudrait déclarer la condition nulle, même quant aux biens qui composent la quotité disponible; car on peut dire aussi que ce n'est pas en vertu du legs à lui fait que l'enfant recueille ces biens, mais en vertu de la loi, puisqu'en l'absence du legs il aurait recueilli tous les biens de sa mère en qualité d'héritier de celle-ci. Or personne n'admet cette solution. — D'ailleurs les donations entre-vifs ou testamentaires, qui portent sur les biens composant la quotité indisponible, ne sont pas nulles; elles sont seulement réductibles (art. 920). Et sur la demande de qui? sur la demande des héritiers réservataires ou de leurs ayant-cause (art. 921). A quel titre donc le mari pourrait-il intenter cette action? Comment comprendre d'autre part une action en réduction qui, loin d'améliorer la situation du réservataire, aurait pour résultat de l'empirer? Enfin qu'aurait à répondre le père, si, n'étant pas tuteur de son enfant, celui qui en remplit les fonctions répudiait au nom de l'enfant la succession maternelle, avec l'autorisation du conseil de famille, pour s'en tenir au legs universel, et venait dire au père à présent il n'y a plus ni réserve ni quotité disponible; nous recueillons donc les biens maternels en vertu du legs universel qui nous a été fait, et par suite la condition imposée par la testatrice doit produire son plein et entier effet?

Il y a deux exceptions à ajouter à celles indiquées par l'article 387. La première est prévue par l'article 730 (voyez cet article). La deuxième résulte d'un avis du Conseil d'Etat des 25-30 janvier 1844, d'après lequel les biens compris dans un majorat sont soustraits au droit d'usufruit paternel.

III. Des droits et des obligations du père ou de la mère ayant la

jouissance légale.

817. A. Des droits de l'usufruitier légal. Ils sont en principe les mêmes que ceux d'un usufruitier ordinaire. Le père ou la mère ayant la jouissance légale a donc droit à tout le revenu des biens de l'enfaut, c'est-à-dire à tous les produits de ces biens qui ont le caractère de fruits (arg., art. 582 et s.).

* Néanmoins on admet en général que, vu son caractère particulier, le droit de jouissance légale ne serait pas susceptible d'être aliéné par l'usufruitier légal ni d'être hypothéqué par lui en tant qu'il porterait sur des immeubles, ni d'être saisi par ses créanciers: ce qu'il faut toutefois entendre seulement en ce sens, que les créanciers ne pourraient pas saisir et faire vendre le droit de jouissance lui-même ; car ils pourraient certainement saisir les fruits produits par ce droit de jouissance, déduction faite cependant des charges dont ils sont grevés. Sur ces trois points, l'usufruit légal de l'article 384 différerait de l'usufruit ordinaire, qui peut être cédé (art. 595), hypothéqué (art. 2118) et saisi par les créanciers de l'usufruitier (art. 2204). Toutes ces propositions se résument à dire que le droit de jouissance légale est hors du commerce. - On objecte qu'il n'y a de biens hors du commerce que ceux qui sont déclarés tels par la loi, qu'en l'absence d'un texte le droit de jouissance légale doit donc demeurer soumis au Droit commun. Sans doute un bien ne peut être en dehors du commerce qu'en vertu de la volonté du législateur; mais cette volonté n'a pas besoin d'être manifestée expressément, elle peut l'être tacitement; le législateur manifeste sa volonté comme il l'entend. Or sa volonté paraît ici certaine. D'abord il fait de la jouissance légale un attribut de la puissance paternelle, témoignant ainsi que dans sa pensée le droit de jouissance légale en est inséparable. Or la puissance paternelle est incessible, donc la jouissance légale l'est aussi. Un texte n'était pas plus nécessaire pour décréter l'incessibilité de la seconde que celle de la première; le législateur a manifesté sa volonté tacitement pour l'une comme pour l'autre. Il est remarquable d'ailleurs que, dans les articles qui forment le siège de la matière (art. 384-387), le législateur évite avec soin de désigner le droit de jouissance légale des père et mère sous la dénomination d'usufruit, qui aurait pu donner à penser que ce droit de jouissance doit être assimilé de tous points à un usufruit ordinaire. Le législateur ne le désigne sous cette dénomination que dans des textes où il parle de ce droit accidentellement (art. 389 et 601), et dans lesquels il a dû par suite peser moins rigoureusement ses expressions.

* Ajoutons enfin que, si le droit de jouissance légale peut être cédé, les charges qui grèvent ce droit devront passer au cessionnaire; car la charge fait partie du droit dont elle diminue la valeur. Or parmi ces charges il y en a qui paraissent essentiellement personnelles à l'usufruitier légal, notamment l'obligation de nourrir, entretenir et élever l'enfant suivant sa fortune (art. 385); en tout cas la question de savoir de quelle manière cette charge devrait être supportée par le cessionnaire donnerait lieu à de grosses difficultés. La personnalité de la charge inhérente au droit ne prouve-t-elle pas celle du droit lui-même ?

818. B. Charges de la jouissance légale. Elles sont énumérées par l'article 385, ainsi conçu: « Les charges de cette jouissance seront: 1° Celles auxquelles sont tenus les usufruitiers; -2° La nourriture, l'en> tretien et l'éducation des enfants, selon leur fortune; -3° Le paiement » des arrérages ou intérêts des capitaux; -4° Les frais funéraires et » ceux de dernière maladie. »

Reprenons chacun des termes de cette énumération :

1o Les charges auxquelles sont tenus les usufruitiers ordinaires ». Ces charges sont indiquées dans les articles 600 et suivants. Il y en a une toutefois dont le père ou la mère est affranchi, c'est l'obligation de fournir caution (art. 601). L'affection paternelle en tiendra lieu.

L'usufruit paternel étant un usufruit universel, il y aurait lieu d'appliquer les dispositions des articles 610 et 612.

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