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quand elle finit. Le compte sera rendu au propriétaire des biens, c'està-dire à l'enfant. D'après notre article, le père ne doit rendre compte que de la propriété pour les biens dont il avait la jouissance; car il a fait siens les fruits de ces biens en vertu de son droit d'usufruit. Au contraire, en ce qui concerne les biens soustraits à son droit de jouissance, il doit compte de la propriété et des revenus.

Et toutefois il a le droit de déduire sur les revenus à restituer le montant des frais qu'il a faits pour l'éducation et l'entretien de l'enfant, en supposant qu'ils ne soient pas couverts par les revenus d'autres biens appartenant à l'enfant dont le père avait la jouissance; ces frais sont une charge de la jouissance légale (art. 385), et doivent être imputés en premier lieu sur les revenus des biens qui y sont soumis.

* Un donateur ou un testateur peut-il, par une clause de la donation ou du testa ment, retirer au père l'administration légale du bien qu'il donne ou lègue à l'enfant? La jurisprudence admet l'affirmative (Nancy, 12 nov. 4874., Sir., 75. 2. 44), et cette solution est acceptée par la majorité des auteurs, dont quelques-uns toutefois établissent cette restriction: que la clause sera nulle, si elle a été dictée par un sentiment d'hostilité pour le père plutôt que par un sentiment de bienveillance pour l'enfant. La jurisprudence se fonde sur l'art. 387, qui permet au donateur ou au testateur de retirer au père la jouissance légale du bien donné à l'enfant; donc, dit-on, à plus forte raison l'administration de ces mêmes biens. On objecte que la disposition de l'article 389, comme toutes celles relatives à la puissance paternelle, est d'ordre public, et que par suite la volonté des particuliers ne peut pas y déroger (arg., art. 6). Il a fallu, dit-on, un texte (art. 387) pour permettre au donateur de déroger à l'article 384; il en faudrait un autre pour l'autoriser à déroger à l'article 389. L'y autoriser en vertu de l'article 387, c'est étendre cet article en dehors du cas qu'il prévoit contrairement à la règle Exceptio est strictissimæ interpretationis. Ne peut-on pas répondre que l'exception dont il s'agit est en réalité contenue dans l'article 387? En accordant au père le droit de jouissance légale, la loi lui accorde implicitement le droit d'administration; car l'usufruitier a le droit d'administrer les biens compris dans son droit d'usufruit; par suite, en autorisant le donateur à retirer au père le droit de jouissance, l'article 387 l'autorise implicitement à lui retirer le droit d'administration.

II. Des diverses espèces de tutelle en ce qui concerne les mineurs.

834. Voici en peu de mots le système que le législateur a admis sur ce point. Aussitôt que la tutelle est ouverte par la dissolution du mariage, elle est déférée de plein droit au survivant des père et mère. Le survivant, tuteur légitime, peut, s'il craint de mourir avant la majorité ou l'émancipation de son enfant, désigner le tuteur qui devra lui succéder. Cette désignation se fait par acte de dernière volonté, et la tutelle ainsi déférée porte le nom de tutelle testamentaire. Si le survivant des père et mère meurt avant la fin de la tutelle sans avoir désigné le tuteur qui doit le remplacer, il y a lieu à la tutelle des ascendants qui est déférée de plein droit par la loi à l'ascendant le plus proche. Enfin, à défaut de toute autre, il y a lieu à la tutelle dative ou tutelle déférée par le conseil de famille.

Il y a donc quatre espèces de tutelles, savoir: la tutelle du survivant

des père et mère; la tutelle testamentaire ou tutelle déférée par le dernier mourant des père et mère; la tutelle des ascendants et la tutelle dative ou tutelle déférée par le conseil de famille. Chacune fait l'objet d'une section distincte de notre chapitre. La tutelle du survivant des père et mère et la tutelle des ascendants sont des tutelles légitimes, parce qu'elles sont déférées de plein droit par la loi. La tutelle déférée par le dernier mourant des père et mère et la tutelle déférée par le conseil de famille sont des tutelles datives (de dare, datum, donner).

La tutelle légitime était inconnue dans nos anciens pays de coutume. Toute tutelle y était dative, et c'était le juge qui était investi de la mission de nommer les tuteurs. Effectivement la tutelle légale ou légitime présente un danger : le choix fait par la loi est nécessairement un peu aveugle; le tuteur qu'elle désigne ne sera-t-il pas souvent inhabile à remplir sa mission? Ne vaudrait-il pas mieux en laisser dans tous les cas le choix à une autorité qui pourrait statuer cognila causa? La loi a sans doute considéré que la plus forte garantie à offrir au mineur consiste dans l'affection de son tuteur. A ce point de vue, son choix n'est pas complétement aveugle, quand elle désigne comme tuteur de droit le père ou la mère du mineur ou ses ascendants. Un autre offrirait peut-être des garanties plus sérieuses au point de vue de la capacité ou de la solvabilité, mais non sous le rapport de l'affection et du dévoû

ment.

SECTION I

DE LA TUTELLE DES PÈRE ET MÈRE

835. « Après la dissolution du mariage arrivée par la mort naturelle ou > civile de l'un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés > appartient de plein droit au survivant des père et mère» (art. 390).

Cette tutelle est appelée tutelle naturelle, parce qu'elle était écrite dans la loi naturelle avant de l'être dans la loi positive. La tutelle est avant tout une mission de confiance et d'affection; qui donc peut mieux la remplir que le survivant des père et mère?

Cette tutelle est déférée de plein droit, vi ac potestate legis, au survivant quel qu'il soit, à la mère par conséquent aussi bien qu'au père. D'après le projet, la mère survivante n'était pas tutrice de plein droit; elle pouvait seulement être nommée tutrice.

* L'article 390 étant conçu dans les termes les plus absolus, on doit en conclure que le survivant des père et mère serait de droit tuteur, alors même qu'il serait mineur; c'est ce que dit d'ailleurs explicitement l'article 442 4°. Mais comme il impliquerait contradiction que le survivant, tuteur de son enfant, eût une capacité plus grande pour les actes qui concernent son pupille que pour ceux qui le regardent personnellement, on doit décider que l'assistance de son curateur lui sera nécessaire pour tous les actes de la tutelle, qu'il ne pourrait pas accomplir sans cette assistance pour son propre compte. Quelques auteurs exigent l'assistance du subrogé tuteur; mais cette opinion doit être rejetée, parce que, dans le système admis par notre législateur, le subrogé tuteur n'assiste jamais le tuteur.

836. Il existe plusieurs différences entre la tutelle du père survivant

et celle de la mère survivante. Elles sont indiquées par les articles 391 à 396.

837. PREMIÈRE DIFFÉRENCE. Le père peut, en prévision du cas où sa femme, lui ayant survécu, deviendrait tutrice de ses enfants mineurs, nommer à celle-ci un conseil de tutelle, dont l'assistance lui sera nécessaire pour accomplir, soit tous les actes de la tutelle indistinctement, soit certains actes seulement. Au contraire la mère ne peut pas, par une mesure du même genre, restreindre les droits du père pour le cas où il serait appelé à la tutelle; car nulle loi ne l'y autorise. L'article 391 dit à ce sujet : « Pourra néanmoins le père nommer à la mère survivante » et tutrice un conseil, sans l'avis duquel elle ne pourra faire aucun » acte relatif à la tutelle. Si le père spécifie les actes pour lesquels le » conseil sera nommé, la tutrice sera habile à faire les autres sans son assis»tance. » Le plus souvent c'est à une seule personne que le père confie les fonctions de conseil de tutelle; le mot conseil est ici synonyme de conseiller, comme dans les articles 499 et 513, et non d'assemblée. Rien ne paraîtrait s'opposer cependant à ce que le père confiât à plusieurs personnes collectivement les fonctions dont il s'agit.

Le conseil de tutelle est un mandataire désigné par l'affection du père. Il faut donc appliquer les règles du mandat, ce qui entraîne les conséquences suivantes : 4o Celui qui a été désigné par le père pour remplir les fonctions de conseil de tutelle, peut refuser de les accepter (arg., art. 1984); il faudrait une disposition expresse de la loi pour les lui imposer. S'il les refuse, la nomination faite par le père sera considérée comme non avenue, et tout se passera par suite comme si le père n'avait pas nommé de conseil de tutelle.

2o Le conseil de tutelle serait, comme tout mandataire, responsable, non seulement du dol, mais encore des fautes graves qu'il commettrait dans l'accomplissement de sa mission (art. 1992). Le conseil de tutelle ne doit donc donner son assentiment aux actes de la tutelle qu'après mûr examen, cognita causa; autrement il commettrait une faute qui engagerait sa responsabilité.

3o La mort de la personne désignée pour remplir les fonctions de conseil de tutelle mettra fin à son mandat (arg., art. 2003); et, à dater de ce jour, la mère tutrice se trouvera dans la même situation que si un conseil de tutelle ne lui avait pas été donné. Il ne peut être question en effet de nommer un autre conseil de tutelle à la mère, car le père seul a qualité pour faire cette désignation.

838. Rôle du conseil de tutelle. Le conseil de tutelle a pour mission d'assister la mère, soit dans tous les actes de la tutelle, soit dans certains actes seulement, suivant la distinction établie en notre article. Il ne suffit pas à la mère de prendre l'avis du conseil de tutelle, sauf à ne pas le suivre; elle est liée par son avis, en ce sens qu'elle ne peut pas accomplir les actes auxquels celui-ci refuse de donner son assentiment. Le doute, que peut laisser subsister à cet égard l'alinéa ler de l'article 391, se dissipe à la lecture de l'alinéa 2.

La mère est donc incapable d'agir sans l'assistance du conseil de tutelle dans les cas où cette assistance est requise; et de là on doit conclure que le défaut d'assis

tance serait une cause de nullité, car les actes accomplis par un incapable sont nuls. Les termes prohibitifs dont se sert la loi... ne pourra.... viennent fortifier cette solution; sous cette expression se cache ordinairement une nullité virtuelle (supra, n° 96). Le mineur sera donc fondé à demander la nullité des actes accomplis par sa mère sans l'assistance requise par la loi, en supposant bien entendu que ces actes lui causent préjudice. Tel n'est pas cependant l'avis de tous les auteurs. Plusieurs prétendent que le défaut d'assistance du conseil de tutelle ne pourrait jamais servir de base à une action en nullité intentée par le mineur, mais seulement à une action en dommages et intérêts contre sa mère. On invoque surtout en faveur de cette solution l'intérêt des tiers, qui ont traité avec la mère tutrice, ignorant le plus souvent la restriction apportée à ses pouvoirs par la nomination du conseil de tutelle que rien ne pouvait leur faire soupçonner: n'est-il pas souverainement injuste d'autoriser contre eux l'exercice d'une action en nullité qu'ils n'ont pas pu prévoir? Mais tout ce que prouve ce raisonnement, c'est que le législateur a eu tort de n'organiser aucun moyen de publicité pour porter à la connaissance du public la nomination du conseil de tutelle. Ce n'est pas d'ailleurs le seul cas malheureusement, dans lequel le législateur a sacrifié les droits des tiers.

839. La mère, à laquelle le conseil de tutelle refuse le concours qui lui est nécessaire pour accomplir un acte de la tutelle, a-t-elle quelque voie de recours contre ce refus? La plupart des auteurs lui accordent un droit de recours, les uns devant le conseil de famille, les autres devant le tribunal, ce qui paraîtrait plus logique, car le conseil de famille n'a que des attributions limitées, et nul texte ne lui confère celle dont il s'agit. D'autres pensent que, dans le silence de la loi, le plus sûr serait peut-être de décider qu'il n'existe aucune voie de recours.

840. En quelle forme doit être faitela nomination du conseil de tutelle. « Cette nomination de conseil ne pourra être faite > que de l'une des manières suivantes : 1° Par acte de dernière volonté; > - 2o Par une déclaration faite, ou devant le juge de paix, assisté de > son greffier, ou devant notaires » (art. 392).

Par acte de dernière volonté, c'est-à-dire par un acte passé dans la forme des testaments. Mais il n'est pas nécessaire que cet acte constitue un testament, en d'autres termes que le père y dispose de ses biens en tout ou en partie. La loi nedit pas : « par testament »; elle dit « par acte de dernière volonté. »

Par une déclaration faite devant le juje de paix... ou devant notaires. Le choix du juge de paix ou des notaires appartiendrait au père, car la loi ne les désigne pas spécialement.

841. DEUXIÈME DIFFÉRENCE. Elle nous est révélée par l'article 393, qui nous siguale une particularité de la tutelle de la mère : « Si, lors » du décès du mari, la femme est enceinte, il sera nommé un curateur au > ventre par le conseil de famille » (art. 393).

Le personnage, que la loi désigne ici sous le nom quelque peu barbare de curateur au ventre, est chargé de veiller aux intérêts de l'enfant à naître et de toutes les autres personnes qui peuvent avoir des droits sur la succession du mari prédécédé. A ce titre, le curateur doit chercher à déjouer les diverses fraudes, que l'on pourrait tenter de commettre pour porter atteinte à leurs droits. Les principales consistent dans la suppression de part, dans la supposition de part et dans la substitution de part.

a). Suppression de part. Le mot part est ici la traduction du mot latin partus, suppression de part signifie donc suppression d'enfant. Supposons qu'une femme, instituée légataire universelle par son mari, soit enceinte lors du décès de celui-ci. Si son enfant naît vivant et viable, il deviendra héritier du mari; et, comme les enfants sont héritiers réservataires, il enlèvera à sa mère une partie de la succession du défunt. Il ne serait pas impossible que par cupidité la mère songeât à faire disparaître son enfant, et à soutenir ou qu'elle n'est jamais accouchée ou qu'elle a mis au monde un enfant mort, le tout afin de conserver l'entière succession de son mari, Le curateur au ventre veillera à ce que cette fraude ne soit pas commise.

b). Supposition de part. La supposition de part consiste dans la supposition d'un accouchement qui n'a pas eu lieu. Un mari meurt sans laisser d'enfant; il n'a pas songé à assurer l'avenir de sa femme par des dispositions testamentaires. Que va-til arriver? Toute la fortune du mari passera à son héritier le plus proche, peutêtre à un collatéral éloigné, et échappera ainsi à la femme. Il ne serait pas impossible en pareil cas que la femme se déclarât faussement enceinte lors du décès de son mari et simulât plus tard un accouchement, dans le but de faire passer sur la tête de l'enfant, qu'elle dirait être le sien, la fortune du mari prédécédé, et d'en garder pendant dix-huit ans la jouissance (art. 384). Le curateur au ventre veillera à ce que cette seconde fraude ne soit pas commise.

c). Substitution de part. La substitution de part consiste dans la substitution d'un enfant à un autre. Le curateur au ventre devra chercher à prévenir cette nouvelle fraude. Mais quel intérêt la mère pourrait-elle avoir à la commettre? Supposez qu'une veuve mette au monde un enfant mort, ou vivant mais non viable; elle pourrait avoir intérêt à lui substituer un enfant vivant et viable, afin de conserver pendant dix-huit ans la jouissance de la fortune de son mari.

La mission du curateur au ventre est délicate. Il doit la remplir avec tous les ménagements que la situation comporte.

Le curateur au ventre n'est pas tuteur. Ses biens ne sont donc pas grevés de l'hypothèque légale de l'article 2124.

842. On lit dans l'article 393, al. 2 : « A la naissance de l'enfant, la > mère en deviendra tutrice, et le curateur au ventre en sera de plein » droit le subrogé tuteur. »

Concluons de là:

1o Que la mère ne peut pas concourir à la nomination du curateur au ventre; en aucun cas en effet, le tuteur ne doit voter pour la nomination du subrogé tuteur (art. 423).

2o Que le curateur au ventre doit être choisi parmi les parents paternels du mineur; car le subrogé tuteur doit être pris parmi les parents de la ligne à laquelle n'appartient pas le tuteur (art. 423).

* La loi ne distinguant pas, on doit en conclure qu'il y aurait lieu à la nomination d'un curateur au ventre alors même qu'il existerait d'autres enfants du mariage déjà nés lors du décès du mari. Cette circonstance, il est vrai, diminuera beaucoup l'intérêt, que pourrait avoir la veuve à commettre l'une des fraudes signalées plus haut; mais elle ne le fera pas disparaître complétement; la fraude sera donc encore possible, quoique moins probable, et par suite la nomination du curateur au ventre ne sera pas inutile. Ainsi on conçoit que la supposition de part puisse encore présenter quelque intérêt pour la mère, qui prolongerait ainsi son droit d'usufruit sur la portion des biens du mari attribuée à l'enfant supposé. De même, la mère

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