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102. Deux circonstances donnent lieu à l'envoi en possession définitive des biens de l'absent la première, lorsque l'absence a continué pendant trente ans depuis l'envoi provisoire; et la seconde, lorsqu'il s'est écoulé cent ans révolus depuis la naissance de l'absent. S'il s'est écoulé ou trente ans depuis l'envoi en possession provisoire, ou cent ans révolus depuis la naissance de l'absent, l'option de l'époux pour la continuation de la communauté ne peut plus retarder l'envoi définitif. A l'une ou l'autre de ces deux époques, la présomption de la mort de l'absent devient une certitude; sa succession est ouverte; tous les effets de l'envoi provi soire cessent; les cautions sont entièrement déchargées de plein droit.

103. Mais si l'absent reparaît après l'envoi en possession définitif, ou si son existence est prouvée même après cet envoi définitif, il recouvrera ses biens dans l'état où ils se trouveront, ou bien il prendra le prix de ceux qui auraient été aliénés, ou les biens provenant de l'emploi du prix de ses propres biens

vendus.

104. Les enfans et descendans directs de l'absent pourront également, dans les trente aus, à compter de l'envoi définitif, demander la restitution de ses biens.

105. A l'égard des revenus, quelques auteurs font une distinction, lorsque l'é. poux présent a continué la communauté.

Si l'absent reparaît avant trente ans, ils refusent au conjoint, qui a administré la communauté pendant l'absence, le droit de faire aucun prélèvement sur les revenus, parce que, dans ce cas, la communauté n'ayant pas été dissoute, les fruits, revenus et produits perçus pendant sa durée, tant des biens sonnels de chacun des époux que de ceux de la cominunauté, suivant l'article 1401, tombent dans la communauté.

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Mais si l'absent ne reparaît qu'après les trente ans, ou si son décès est prouvé dans l'intervalle, alors, considérant que la communauté est dissoute de droit, ils

ne font pas de difficulté d'accorder à l'époux administrateur la retenue des revenus qu'autorise l'article 127, bien que, selon l'article 1401. la communauté ait gagné tous les fruits pendant sa durée.

Cette distinction nous paraît opposée à l'esprit de l'article 127, qui est une exception toute particulière au régime de la communauté, ou plutôt une restriction de l'article 1401. Sa disposition n'est pas limitative: elle comprend, dans son acception générale, l'époux qui opte pour la continuation de la communauté comme celui qui provoque la dissolution. On ne pourrait exclure de cette disposition l'époux qui a continué l'administration de la communauté qu'autant qu'une autre disposition des règles établies sur l'absence l'en aurait formellement exclu. Ainsi, comme il est de principe qu'on ne peut distinguer ce que la loi ne distingue pas, surtout quand sa disposition est générale et concordante avec les principes de la matière spéciale qu'elle a pour objet, il faut donc, suivant ce principe, retenir, pour règle invariable, que l'époux qui a opté pour la continuation de la communauté a, dans toutes les hypothèses, le droit de prélever la portion des revenus que l'article 127 retranche de la masse des fruits établis par l'art. 1401.

Telle est l'idée qu'on doit avoir de l'absence et des effets qu'elle produit pour se fixer sur le sujet des minorités, des tutelles et curatelles. Une matière aussi étendue exigerait de longues explications; mais plus de développement sur un objet aussi important, sans être inutile à cet ouvrage, serait du moins hors de ses limites.

SECTION PREMIère. Du curateur à la conservation des droits de l'absent, lorsqu'il y a nécessité de pourvoir à l'administration de tout ou partie de ses biens, s'il n'a pas laissé de procureur fondé, ou lorsque la durée de la procuration est expirée.

106. Lorsqu'une personne disparaît

de son domicile ou de sa résidence, sans qu'on puisse découvrir la cause de son absence présumée, et obtenir de ses nou velles; ses héritiers présomptifs, l'époux présent, les légataires, donataires, et, à défaut de ceux-ci, les créanciers et tous autres intéressés, peuvent provoquer la nomination d'un curateur pour administrer ses biens. (C civ., 112.)

107. Si personne ne se présente devant le tribunal du domicile du présumé absent, pour demander qu'il soit pourvu à l'administration de tout ou partie de ses biens, le procureur du roi peut luimême, d'office, suivant l'article 214, requérir cette nomination.

«Le ministère public, porte cet article, est spécialement chargé de veiller » aux intérêts des personnes présumées >> absentes; et il sera entendu dans » toutes les demandes qui les concer» nent. » (Voir aussi le numéro 7 de l'article 83 du Code de procédure civile.)

Or, si le ministère public doit veiller aux intérêts de l'absent, il doit pouvoir requérir la nomination d'un curateur, pour obtenir tous les effets d'une bonne surveillance. En effet, le procureur du roi ne peut pas lui-même administrer les biens d'un absent. Il doit veiller à ses intérêts; mais c'est y veiller d'une manière bien utile que de lui faire nommer un curateur dont la capacité, les mœurs, la probité et les relations d'amitié et de bienveillance pour l'absent, répondront de sa bonne administration. 108. Il est impossible de prévoir tous les cas où il y a nécessité de pourvoir à la nomination d'un curateur. Cette prévoyance est laissée à la discrétion de l'autorité publique. Il n'y a pas urgence de pourvoir à cette nomination lorsque le procureur du roi peut luimême facilement tout conserver sans nuire aux intérêts de l'absent, et sans interrompre le cours des occupations qui sont attachées à son ministère. Mais il y a urgence quand l'absent présumé a

(1) Cette règle s'applique au curateur du militaire absent, même au recouvrement du

laissé des enfans en bas âge qui ont besoin d'un protecteur, et des biens qui exigent une prompte surveillance.

109. Les pouvoirs d'un curateur à l'absent présumé ne sont pas aussi étendus que ceux d'un tuteur datif. Son administration provisoire a principalement pour objet de maintenir les droits de l'absent. Cependant il ne laisse pas d'avoir le pouvoir de faire tous les actes conservatoires, de répondre à toutes demandes qui intéressent l'absent, de recevoir les revenus, et de faire toutes les dépenses utiles et indispensables pour faire fructifier les biens.

Il peut poursuivre le recouvrement des créances dues à l'absent, de quelque nature qu'elles soient, mais il ne peut recevoir des capitaux mobiliers ou des sommes qui proviendraient d'aliénation d'immeubles qu'en les déposant de suite à la caisse du trésor royal (1).

L'administration d'un curateur sera toujours et dans tous les cas sous la surveillance du procureur du roi, et le tribunal, en prenant connaissance de cette administration sur la demande des parties intéressées, ou sur la réquisition du procureur du roi, prescrira au curateur tout ce qu'il jugera nécessaire aux intérêts du présumé absent.

I 10. Suivant l'article 113, le notaire, commis par le tribunal pour représenter l'absent dans les inventaires, comptes, liquidations et partages, est particulièrement chargé de veiller à ses intérêts, d'examiner si les masses actives et passives sont exactes, et si tout ce qui doit entrer dans la composition de ces actes est régulier et sincère; mais cette mission, purement conservatoire des droits de l'absent, ne lui donne pas le pouvoir de transiger sur les difficultés qui s'élèvent entre les intéressés, de consentir des abandons et concessions même réciproques: ces comptes, liquidations et partages, ne peuvent être définitifs que quand l'absent a été légalement représenté par un curateur

ni

prix d'un remplacement. Cassation, 6 nove inbre 1828. Jurispr. du 19e siècle, 1828, p. 401.

nommé par le tribunal. (C. civ., 840.) 111. Lorsque le curateur exerce des poursuites au nom de l'absent contre des tiers, ceux-ci ne sont pas fondés à lui opposer que son titre de curateur est vicié de nullité, si le juge devant lequel il plaide reconnaît que sa qualité est valable. Une telle nullité est une nullité relative, qui ne peut être opposée que par les héritiers de l'absent. Cassation, 27 août 1828. Jur. du 19e sièc. 1829, 1. 26. Voyez le chap. 32 sur les nullités.

112. Les fonctions de curateur à l'absent présumé cessent du jour même où l'absent reparaît, ou du jour que les envoyés en possession lui ont fait connaître légalement le jugement d'envoi en possession provisoire. Il est tenu de leur rendre compte de sa gestion dans un délai convenable. Les contestations qui pourraient s'élever sur la reddition de ce compte, doivent être portées devant le tribunal du domicile de l'ouverture de l'absence.

Ainsi, d'après la disposition de l'article 112, la Cour de cassation a jugé que les fonctions de curateur aux biens d'un absent présumé ne cessent point par cela seul qu'il est survenu un juge. ment de déclaration d'absence; qu'il faut de plus, suivant cet article, que l'envoi en possession des héritiers ait été demandé et ordonné. 18 mars 1829. Jurispr. du 19e siècle, 1829, p. 210.

SECTION II.

De l'administration légale que l'article 141 défère à la femme de l'absent pour la surveillance des enfans mineurs, issus d'un commun mariage.

113. « Si le père a disparu. laissant ⚫ des enfans mineurs issus d'un com» mun mariage, porte l'article 141 du » Code civil, la mère en aura la sur»veillance, et elle exercera tous les » droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs a biens. »

Suivant cette disposition spéciale, l'exercice de ce droit participe entière

ment de la puissance paternelle dont parle l'article 389 du Code civil. Cependant le père n'est pas mort; il n'est qu'absent. Or ce droit ne pouvait être transporté dans les prérogatives de la mère présente que par une disposition aussi formelle. C'est donc moins par sa qualité de mère qu'elle va en jouir provisoirement, que par l'effet de cette transmission de la puissance paternelle.

Ces expressions quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens, semblent faire une restriction au droit de la jouissance paternelle des biens des enfans mineurs. Cependant, comme l'observe M. Duranton, « la jouissance » légale des biens des enfans étant une » dépendance de la puissance pater>> nelle ou maternelle, et la mère exer»çant ici la puissance du père, elle doit l'exercer avec ses conséquences et ses » effets. >>

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Toutefois il faut distinguer les circonstances et les époques dans lesquelles les parties se trouvent.

Si le père reparaît avant l'envoi en possession, les revenus des biens des enfans en minorité n'ayant pas changé de destination, le père les recouvrera entièrement, sauf la déduction des dépenses, qui sont à la charge de la jouissance paternelle, faites par l'administrateur légal pendant l'absence pré

sumée.

la

Mais lorsque le père ne reparaît qu'après l'envoi en possession, soit que mère eût opté pour la continuation de la communauté, soit qu'elle eût provoqué sa dissolution, enfin soit qu'elle fût mariée sous tout autre régime que celui de la communauté, nous n'adoptons pas la distinction que font quelques auteurs sur la jouissance par la mère des biens des enfans mineurs. Nous pensons bien autrement; nous pensons que les revenus des biens des enfans ayant été donnés au père pour supporter les charges de la puissance paternelle, sans être tenu d'en rendre compte, la mère, sur la tête de laquelle l'article 141 transmet la puissance paternelle pendant l'absence du

père, doit avoir les mêmes avantages, puisqu'elle supporte comme lui les mê mes charges. S'il en était autrement, cette transmission provisoire de la puissance paternelle serait singulièrement onéreuse à la mère; car elle ne serait pas toujours dans la possibilité de faire la justification légalement constatée des dépenses extraordinaires et même ordinaires dans lesquelles elle aura été entraînée par ses tendres affections pour ses enfans. Mais ce n'est pas par des considérations qu'on doit décider cette importante question, c'est par les conséquences des droits et des effets de la puissance paternelle. Or les attributions de cette magistrature des familles. ne se divisent pas, soit qu'elles subsistent dans les mains du père, soit qu'après sa mort, ou pendant son absence après l'envoi en possession, elle passe sur la tête de la mère. La mère ne doit pas plus compte au père, qui reparaît après l'envoi en possession, des revenus des enfans mineurs du mariage commun, qu'elle n'en doit compte à ceux-ci. Cette dispense de restituer les fruits des biens des enfans mineurs, dans l'un comme dans l'autre cas, est une prérogative de la puissance paternelle, sans laquelle la dignité de cette charge ne serait véritablement qu'une chimère. Cette première partie de la situation de l'absent, à l'égard de la femme de ses enfans mineurs, ne paraît pas susceptible de plus amples explications; car pour donner une idée exacte de la tutelle légale irrégulière que la femme exerce pendant l'absence de son mari, on peut dire que l'administration de cette tutelle est absolument la même celle que que la loi lui défère dans le veuvage, sauf les règles particulières à l'absence.

114. Au chapitre 14, sur le subrogé tuteur, on a dit qu'il n'y a point de tutelle sans subrogé tuteur; mais dans ce genre de tutelle spéciale et irrégulière, il y a exception à cette règle générale il n'y a point nécessité de créer un subrogé tuteur à la tutelle des enfans mineurs d'un absent dont les droits ne

sont encore qu'éventuels et pour lesquels le curateur à l'absence du père leur tient lieu de subrogé tuteur, parce que dans leur intérêt personnel, comme dans celui de l'absent, sa mission est de veiller également pour tous.

SECTION III.

Du curateur aux enfans mineurs de l'époux absent, lorsque leur mère demande la dissolution de la communauté, ou bien quand les époux n'étant pas mariés sous le régime de la communauté, ses intérêts sont en opposition avec ceux de ses enfans

mineurs.

115. Lorsque la femme de l'absent, profitant des dispositions de l'article 124, opte pour la continuation de la communauté, il n'y a pas lieu de nommer un curateur ad hoc aux enfans mineurs du mariage commun, parce que, dans ce cas, elle agit en deux qualités qui sympathisent parfaitement ensemble. En effet, suivant la disposition de cet article, elle a tout à la fois et l'administration des biens indivis de la communauté et l'administration de la personne et des biens des enfans du mariage commun. Dans cette occurence, les deux fonctions ne sont pas incompatibles: l'administration a un même but, celui de régir et conserver pour tous, sans division, les biens et les droits de la communauté.

Mais il en doit être autrement quand la femme demande la dissolution provisoire de la communauté, ou lorsque les époux ne sont pas mariés sous ce régime. Alors les droits des intéressés sont éventuellement ouverts, et les droits de l'époux présent étant opposés à ceux de ses pupilles, dans ce cas, les opérations de l'envoi en possession des biens de l'absent ne sont valables à leur égard qu'autant qu'ils ont été légalement représentés par un curateur spécial, nommé par un conseil de famille.

La nomination de ce curateur est même indispensable, lorsque la femme

de l'absent prend le parti de continuer l'exercice de la communauté, si des actes ou des actions sont étrangers à une administration ordinaire, et si ses droits sont en opposition à ceux de ses pupilles; parce qu'il est de principe que toutes les fois que les intérêts du tuteur sont en opposition avec ceux de ses pupilles, un légal contradicteur doit les représenter, par analogie à la disposition de l'article 838, sur les partages en matière de successions.

Cecurateur doit veiller à la conservation des droits des enfans mineurs, et contredire tout ce qui s'oppose à leurs intérêts; mais cette commission ne lui donne pas le pouvoir d'administrer la plus petite partie des biens des enfans. mineurs i les représente, pour ou contre, partout où leurs intérêts sont en opposition avec ceux de l'administrateur légal de l'époux absent, mais sans toucher aux choses qui dépendent de cette administration, et sans pouvoir se rendre comptable de la moindre somme. Car l'époux présent, avant comme après le réglement de l'envoi en possession provisoire des biens de son epoux absent, n'en conserve pas moins le droit d'administrer tous les biens de ses enfans mineurs.

16 Il y a beaucoup d'analogie entre les fonctions de ce curateur et celles d'un subrogé-tuteur, et c'est sans doute cette analogie qui a conduit quelques auteurs à dire que, dans tous les cas où il y a contradiction d'intérêts entre l'époux administrateur légal et les enfans mineurs, cet administrateur doit leur faire nommer un subrogé-tuteur par le conseil de famille. Cependant nous ne partageons pas cette opinion: elle nous paraît contraire aux principes de notre droit commun sur les tutelles, et singulièrement à la règle tracée par l'article 838 du Code civil en ma

(1) Pourtant une circonstance pourrait donner ouverture à la tutelle pendant le mariage. C'est lorsque les père et mère des enfans mineurs sont l'un et l'autre interdits. Cette circonstance arrivera rarement; mais,

tière de partage. En effet, le subrogétuteur ne convient qu'au tuteur. Ces fonctions commencent et finissent avec la tutelle (C. civ., 420, 425 et 480 combinés). Elles ne s'étendent pas aux administrateurs particuliers dans les matières spéciales.

La tutelle des enfans mineurs d'un absent peut bien, quant à l'administration, être assimilée sur beaucoup de points à la tutelle du droit commun; mais cette tutelle provisoire et irrégulière a plutôt le caractère d'une curatelle spéciale, que celui d'une pure tutelle de droit. L'absence de l'un des époux ne donne pas lieu à l'ouverture parfaite de la tutelle légale. C'est dans ce sens que la Cour de cassation a jugé que pendant le mariage il n'y a point de tutelle (3 décembre 1821, Sirey, t. 22, p. 80) (1).

SECTION IV.

De la tutelle provisoire des enfans mineurs du mariage à laquelle donne lieu le décès de la femme depuis l'absence du mari.

117. Le décès de la mère pendant l'absence du mari donne lieu à l'ouverture de la tutelle dative des enfans mineurs issus du mariage commun. Mais cette tutelle, suivant l'article 142, ne doit être déférée par le conseil de famille à l'ascendant le plus proche des ascendans des enfans mineurs, ou, à défaut d'ascendans. à un tuteur provisoire, que quand il s'est écoulé six mois depuis la disparition du père, ou lorsque la mère vient à décéder avant que l'absence du père ait été déclarée.

Lorsqu'il y a lieu à la tutelle, que l'art. 142 attribue à l'ascendant le plus proche, l'expression de surveillance, employée dans cet article, emporte dans

dans ce cas, la tutelle serait une tutelle dative, et non une tutelle légale, pour laquelle la Cour de cassation a créé cette maxime, que pendant le mariage il n'y a point de tutelle.

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