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son acception toutes les attributions de la tutelle que la loi défère de plein droit aux ascendans. Ainsi, l'ascendant qui se trouve chargé de cette tutelle n'a d'autres règles à suivre que celles que nous avons expliquées au chapitre 13 de ce traité, et, pour la nomination de ce tuteur légal, on suit particulièrement celles qui sont désignées dans la section 5 de ce même chapitre.

SECTION V.

De la tutelle provisoire des enfans mineurs du précédent mariage de l'absent, suivant l'indication de l'arti· cle 143 du Code civil.

118. Après avoir dit, dans l'article 142, que six mois après la disparition du père, la mère vient à décéder avant que l'absence ait été déclarée, la surveillance des enfans sera déférée par le conseil de famille aux ascendans les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire, la loi

indique, dans l'article suivant, qu'il en sera de même dans le cas où l'un des époux qui aura disparu laissera des enfans mineurs d'un mariage précédent.

119. A défaut d'ascendans les plus proches, dit l'art. 143, la surveillance des enfans mineurs sera déférée à un tuteur provisoire. Il nous semble que ce dernier mot était inutile pour indiquer que ce tuteur ne conserve l'exercice de ce genre de tutelle que pendant la durée de l'absence; car, dans cette matière, toutes les actions, tous les actes de l'administration des biens de l'absent et de la surveillance de la personne et des biens de ses enfans mineurs, ne sont que provisoires. La tutelle de la mère, celle des ascendans, l'administrateur ou curateur à l'absence, le curateur aux enfans mineurs dans les cas exigés par la loi, comme légal contradicteur nécessaire et même indispensable dans certaines circonstances; enfin toutes ces commissions ne sont que des commissions provisoires.

CHAPITRE VI.

Du Mariage, dans ses rapports avec la minorité (1).

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enfans de leur union se doivent respec

tivement.

10. De la capacité que le mariage donne aux mineurs. (1)

SECTION PREMIÈRE.

Du mariage en général.

120. Le contrat qui lie réciproquement deax personnes libres et règle les devoirs et les droits de la société conjugale, précède toujours l'action par la quelle on consomme le mariage. A défaut de contrat, le Code règle les conventions civiles du mariage.

121. Contrat de mariage est synonyme de conventions matrimoniales. De telles conventions sont indestructibles. Les lois les appellent des liens: Obligatio est vinculum juris.

Les mariages ne sont valables et légitimes que lorsqu'ils sont légalement

contractés et célébrés suivant les rè

gles du droit civil, devant l'autorité publique.

122. En France, où l'état n'a point de religion, mais où le plus grand nombre des Français professe la religion chrétienne, le mariage participe tout à la fois du droit civil et du droit divin; mais il ne produirait aucun effet civil s'il n'avait été sanctifié que par la bénédiction nuptiale. Les ministres de l'église ne peuvent conférer le sacrement de mariage qu'après la célébration, en face de l'autorité publique.

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divin, que l'indissolubilité de l'un souffre une exception, et que l'indissolubilité de l'autre n'en souffre aucune.

Ainsi, lorsque le mariage civil est dissous par la mort civile de l'un des époux, il subsiste encore dans le droit divin, parce que la dissolution du lien humain ne peut rompre le lien divin.

124. Nous n'entreprendrons point de rappeler ici ces longues et fameuses discussions qui se sont élevées entre les pères de l'église et les plus habiles théologiens sur les questions de savoir quand le mariage pouvait être dissous, soit par l'adultère, soit par l'abjuration de l'un des époux à la religion, soit par l'impuissance constatée de l'un ou de l'autre conjoint, soit enfin par la non consommation du mariage après la bénédiction nuptiale: toutes ces questions sont plus curieuses qu'utiles; elles sont étrangères à cet ouvrage. Seulement, pour sortir de l'incertitude où

nous ont laissés sur cette matière nos

plus célèbres canonistes, nous dirons avec Pothier que, depuis l'arrêt rendu au Parlement de Paris, le 2 janvier 1758, dans la célèbre affaire de Borach Lévi, contre Mendel- Cerf sa femme, tous deux Juifs de naissance, dans laquelle cette femme demandait la dissolution de son mariage, parce que son mari avait abjuré la religion juive pour embrasser la religion chrétienne, on tient maintenant pour certain que dans toutes les religions le mariage qui participe du droit divin est indissoluble, suivant ces paroles qu'Adam, inspiré de Dieu, a transmises à toute sa postérité : « L'hom» me quittera son père et sa mère et s'at» tachera à sa femme, et ils seront deux » dans la même chair. »>

Una et eadem caro, unum et idem corpus, una et eadem persona.

Que de lois les législateurs anciens et modernes n'ont-ils pas essayées pour édifier le plus ancien, le plus excellent

ticulièrement dans le chapitre 35 des conventions civiles des époux.

3.

et le plus important de tous les contrats! Tous ont reconnu que rien n'intéresse plus le bon ordre de la société que le lien du mariage. Les uns ont indiqué le moyen de rompre par des voies légales les mariages mal assortis. D'autres, et l'église gallicane elle-même, suivaient une autre route pour découvrir la véritable preuve de l'impuissance; ils donnaient au mari le pouvoir de détruire sur serment ce que Dieu avait formé pour rester éternel. Ainsi sous des lois, non loin de nous encore, on décidait qu'il n'y avait point d'union là où il n'y avait qu'un simulacre de mariage; on pouvait, par le scandale le plus honteux, provoquer publiquement la dissolution du plus saint des contrats, sur la simple allégation de l'un des époux que l'autre était dans l'impuissance de consommer le mariage.

Le langage du siècle est trop délicat pour transmettre les expressions dont on se servait pour faire constater en justice les caractères et les preuves de l'impuissance. Ces causes, qui outrageaient tout à la fois la nature et la pu deur, étaient un scandale dans nos tribunaux de la justice moderne. Mais, chose étonnante! les ministres de la religion chrétienne soulevaient eux-mêmes le voile de la pudeur; car d'après le droit canon, les preuves de l'impuissance devaient se faire devant le congrès, c'est à-dire en présence de chirurgiens et de matrones qui ne rendaient le plus souvent qu'un témoignage d'erreur et d'incertitude sur un acte que la nature ensévelit dans l'ombre du mystère.

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Si le mari sortait impuissant de cette lutte indécente, l'official, juge ecclé siastique déclarait le mariage nul. Ainsi on jugeait dans l'église que là où le mariage n'était qu'un simulacre, les lois et la religion n'avaient pu éterniser des noeuds que la nature n'avait pas donné aux époux le pouvoir de former. D'autres législateurs, à l'exemple de Moïse et de Numa, donnaient à l'homme et à la femme le pouvoir de rompre le lien, si les organes ou la froideur des

sens les privaient l'un ou l'autre ou bien tous les deux ensemble de la vertu prolifique, de consommer le grand œuvre de la nature qu'ils avaient eu en contemplation lors de leur union. Toutefois la société et la religion gagnaient beaucoup plus qu'elles ne perdaient à cette sage institution : l'homme et la femme pouvaient, en se séparant, laisser ignorer les motifs de leur séparation; et la honte de l'impuissance était couverte la conscience des parties; par ce voile mystérieux prévenait le scandale des preuves de l'impuissance, dont la pudeur s'alarmait jusque dans l'église et dans le sanctuaire de la justice.

Des législateurs plus modernes avaient rajeuni cette institution d'une façon plus ingénieuse. Le divorce par le consentement mutuel laissait aux époux le moyen de couvrir les erreurs de la nature, d'étouffer dans le silence les outrages à la foi conjugale, eafin tous les chagrins domestiques et les imputations réciproques des époux dont la publicité scandaleuse fait gémir la société.

Mais ce remède inventé pour venir au secours des malheureuses victimes; pour séparer des époux dont la vie commune était insupportable; pour arrêter et prévenir le désordre des dissentions renaissantes de caractère, d'humeur et de passions opposées : ce remède si largement approprié à tant de maux, loin de les prévenir, étendait la plaie à des parties qui jusqu'alors encore en avaient été préservées.

Bientôt il fallut détruire ce monument jusque dans ses fondations les plus utiles, pour être d'accord avec les principes de la religion de l'état dans laquelle le mariage est indissoluble, et pour arrêter le démembrement des familles auxquelles il donnait une tendance si déplorable pour la société. On convint qu'il valait mieux sacrifier quelques victimes à l'intérêt général, que de donner à la multitude le pouvoir de désorganiser le pacte des familles. Puis on a considéré que le nombre de ceux qui sont condamnés à consumer inutilement le flambeau de l'hymen devant

un être impuissant, est infiniment petit: peu de femmes sont sacrifiées au tourment de demeurer vierges dans les bras d'un homme, et peu d'hommes sont privés par l'incapacité de la femme d'accomplir le grand acte de la nature. Nos lois ne prêtent plus une oreille sensible à ce genre de personnes malheureuses, dans la crainte de favoriser un trop grand nombre de coupables: elles considèrent que, dans l'impossibilité où sont les hommes de réparer tous les maux, il vaut mieux en laisser subsister quelques uns que d'entreprendre de les guérir tous par un remède plus nuisible que le mal (1).

Telles sont en général les chances qui résultent du mariage. La loi est ellemême impuissante pour les prévenir. Il était impossible de donner des règles sûres pour faire les mariages les plus sensés, les plus convenables cette faculté est tout entière dans l'asile de la prudence. Mais plus l'embarras de faire un bon mariage est grand, plus le mal que produit un mauvais choix est incurable; plus il faut apporter de réflexion, de précaution et de prévoyance dans la formation de ce lien indissoluble. Il était de notre devoir de signaler

(1) Suivant l'article 313 du Code civil, le mari ne peut alléguer son impuissance naturelle pour désavouer l'enfant né de son mariage légitime. Mais sur cette proposition il faut distinguer l'impuissance naturelle de l'impuissance accidentelle. Si le mari prouve qu'il a été privé soit avant, soit pendant le mariage par une opération de l'art, ou par un accident, des organes nécessaires à la création, il doit être admis à faire la preuve de son impuissance accidentelle et au désaveu de l'enfant. MM. Merlin, Toullier, Delvincourt et Duranton sont de ce sentiment.

pro

Cette question a conduit ces jurisconsultes à décider que l'impuissance accidentelle antérieure au mariage est une erreur dont l'épouse trompée peut exciper contre ce prétendu mari pour faire prononcer la nullité du mariage

S'il est vrai que l'erreur dont parle l'article 180 ne porte que sur la substitution d'une personne à une autre, il faut convenir da moins qu'il y a dans cette circonstance de l'épouse trompée, une très grande analogie en

aux pères et mères, aux parens, aux tuteurs, et en général à ceux qui sont chargés de la défense des adultes, les dangers et les périls qu'il y aurait de les abandonner à l'impulsion de leurs désirs immodérés.

L'instinct le plus aveugle, le plus fougueux de la nature, les conduit vers des passions instantanées, dans des conceptions fugitives qui passent et pé rissent avec l'âge qui les voit naître. Enflammé par les prestiges de l'imagination, l'homme se transporte dans des régions plus qu'humaines, et là, le cœur et l'esprit embrasés du feu qui le subju gue et le dévore, tout ce qui l'entoure lui paraît inanimé, ou plutôt il ne voit d'animé que l'objet qu'il poursuit.

Mais quel frein opposera-t-on à l'égarement, à l'impétuosité des passions si impérieuses dans l'âge naissant? La loi; elle a mis dans les mains des auteurs de nos jours, et dans celles des parens les plus révérés des familles, le flambeau de la raison, ce que notre droit civil a nommé empêchement, pour éclai rer les jeunes emportemens et tempérer l'ardeur d'une imagination exaltée.

Après avoir montré les vicissitudes dont l'acte le plus important de la vie

tre la personne substituée et celle dont le retranchement des parties essentielles ne lui a laissé de l'homme que le nom.

Cependant nous pensons que le mariage ne peut être attaqué pour cause d'impuissance accidentelle survenue pendant le mariage. Un arrêt de la Cour de Gênes, du 7 mars 1811, (Dalloz, t. 19, p. 133. Sirey, t.2,p. 193.) a décidé que l'impuissance naturelle n'a pas été placée parmi les causes de nullité de mariage. M. Delvincourt n'est pas de cet avis: il tient encore aux anciens principes sur l'impuissance.

Un arrêt de la cour de Riom, audience solennelle du 30 juin 1828, a confirmé un jugement des premiers juges qui rejette la demande en nullité du mariage d'un mari, pour cause d'impuissance de sa femme, en alléguant que les plus grands doutes s'élevaient sur son sexe. Les preuves que ce jugement a puisées dans l'esprit du Code, et dans la discussion du conseil d'état, pour démontrer que le législateur a écarté ce genre de nullité du mariage, y sont parfaitement développées (Jurispr. du 19e siècle, 1828, p. 226).

n'est point exempt, parlerons-nous des avantages du mariage et pour la société en général et pour les familles en particulier? Non; ils sont connus de toute la terre; le charme de ce lien, le désir de régénérer l'espèce humaine, de conserver sa postérité, sont dans le cœur de tous les hommes. Ce contrat est si imposant que non-seulement les chrétiens impriment une origine céleste, un caractère de sainteté au lien du mariage, mais tous les peuples policés, sous les feux du midi comme dans les glaces du nord, en Afrique, en Amérique, en Europe, en Asie, l'ont environné des solennités les plus augustes, en invoquant le ciel dans ce grand acte pour garantie éternelle de la foi conjugale.

SECTION III.

De la capacité nécessaire aux mineurs

pour contracter mariage.

125. Le fils de famille à dix-huit ans révolus, et la fille de famille à quinze accomplis, ont la capacité nécessaire pour contracter mariage. Le roi seul, des motifs graves, peut accorder pour des dispenses d'âge pour contracter plus tôt.

126. A l'égard des enfans naturels qui n'ont point été reconnus ou qui, après l'avoir été, ont perdu leurs père et mère, ou dont les père et mère ne peuvent manifester leur volonté, cette capacité ne commence qu'à vingt-un ans accomplis (159). Voyez la section 12 du chapitre 13.

SECTION IV.

De la prohibition de contracter mariage dans certains degrés de parenté et d'alliance.

127. Il y a incapacité absolue pour contracter 1° entre tous les ascendans et descendans légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne; 2o entre le frère et la sœur légitimes ou natu

rels, et les alliés au même degré (161 et 162).

128. Le mariage est prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu. Mais le roi peut lever cette prohibition pour des causes graves. Il est inutile d'indiquer ces causes; il serait même à désirer qu'elles n'existassent jamais.

129. La prohibition est la même à l'égard de la parenté adultérine, incestueuse, ou naturelle simple. (C. civ., 163 et 164.)

SECTION V.

Du consentement requis pour la validité des mariages.

130. Il n'y a point de mariage là où il n'y a point de consentement.

131. Ce serait ici le lieu de dire que les personnes mortes civilement, que les interdits pour cause d'imbécilité, de démence ou de fureur, sont incapables de contracter mariage; que le consentement des parties doit être libre; qu'il doit être donné sans contrainte et sans violence; que de telles circonstances peuvent donner lieu à la rescision du mariage; qu'enfin l'erreur dans le choix de la personne ou dans son état d'incapacité prohibé par la loi peut aussi donner lieu à la nullité du mariage (180). Mais si toutes les tions que les jurisconsultes ont soulevées sur cette matière ne sont pas étrangères à notre sujet, elles sont du moins très-éloignées du plan de cet ouvrage. L'école a fait de savantes discussions pour éclaircir cette matière; mais, malgré toute sa science, elle ne laisse pas d'être encore fort embarrassée. Voyez le deuxième § de la sixième section de ce chapitre.

ques.

Le consentement des parties contractantes est indispensable, et celui des personnes auxquelles la loi confère le pouvoir d'examiner les convenances et les inconvenances du mariage ne l'est pas moins.

132. Si les enfans de famille n'ont pas atteint les fils vingt-cinq ans ac

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