Qu'il constitue une altération, une diminution de la propriété, soit parce que Brard s'est trouvé dans l'impossibilité de jouir de sa propriété comme devant, et par la difficulté d'accès, et par l'humidité causée au rez-de-chaussée par les remblais, soit parce que pour recouvrer la pleine jouissance qui lui était acquise serait dans la nécessité de faire des travaux, de subir des sacrifices que, cessant ce nouvel œuvre, sa propriété ne lui imposait pas ;

» Que vainement on conteste la nature de ce dommage en prétendant qu'il n'affecte pas la propriété ;

⚫ Qu'on ne peut concevoir en effet un droit de propriété sans la jouissance, qui est l'exercice du droit; que, si on entrave cette jouis

sance, si on la modifie au préjudice du propriétaire, si ces entraves et ces modifications s'y attachent à perpétuité, il est certain que le droit du propriétaire n'est plus complet, qu'il est attaqué dans son essence, et que le dommage qu'il souffre est aussi réel et atténue aussi bien le principe de la propriété que celui qui résulterait de l'occupation de tout ou partie de cette propriété, ou de l'établissement d'une servitude;

Attendu que nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité;

Que, si, le dommage ne pouvant être apprécié avant l'exécution des travaux, il n'y a pas eu lieu pour Brard à l'indemnité préalable et à l'expropriation, il n'en avait pas moins le droit, ce dommage étant connu, d'en réclamer la juste indemnité;

D

Qu'aux termes du droit commun, c'est devant les tribunaux civils que doivent être portées toutes questions intéressant le droit de propriété :

Que pour pouvoir décliner cette juridiction générale et absolue la commune doit prouver qu'elle se trouve dans un cas d'exception;

. Qu'elle invoque les §§ 3 et 4 de l'art. 4 de la loi du 28 pluv. an VIII;

Attendu que le § 4 n'est évidemment applicable qu'aux dommages temporaires résultant des travaux publics, et qu'une jurisprudence non contestée le déclare inapplicable aux dommages permanents;

Que le § 3 n'est indicatif de compétence que pour les torts et dommages causés aux particuliers par le fait personnel des entrepreneurs de travaux publics;

Que, si ce paragraphe sainement entendu n'exclut pas la compétence des conseils de préfecture quant aux torts et dommages causes aux particuliers par le fait de l'administration, il garde le silence sur cette compétence;

Qu'on ne peut donc pas argumenter en faveur de la commune des termes de ce paragraphe, applicable à un seul cas spécial qui n'est pas celui du procès;

Qu'il est du devoir des Cours et tribunan de veiller à la conservation de leur propre compétence, et de ne se dessaisir que par la volonté formellement exprimée de la loi;

»Qu'aucun texte de loi n'indiquant une jsridiction spéciale pour le cas de la demande en indemnité de Brard, le tribunal dont est appel s'est à tort déclaré incompétent:

» DIT et JUGE que le tribunal d'Evreux était compétent pour connaître de l'action en isdemnité intentée par Brard à la ville de Verneuil; en conséquence RENVOIE les parties pour procéder sur cette action devant le tribe nal d'Evreux, composé d'autres juges.

COUR DE CASSATION.
(18 juillet 1843.)

Il n'y a pas lieu de discuter devant la Cour de cassation, pour arriver à décider s'il en résulte ou non un aveu judiciaire, les énonciations d'un acte extrajudiciaire contenant des offres qui n'ont pas élé acceptées, alors surtout qu'il n'a été to quis acle d'aucun aveu judiciaire devant la Cour royale.

La reconnaissance, au profit de la partie qui est en possession d'une servitude d'oqu due, du droit de surveillance pour I entretien du canal, et la constatation des œuvres nuisibles à l'exercice de t droit, ne contiennent pas un aveu judiciaire d'un droit de passage absolu 11 général le long du canal.

La servitude de passage n'est pas l'accessoi re nécessaire de la servitude d'aquedur ou du droit de surveillance que le propriétaire d'un canal peut exercer na tout le cours de ce canal?

Dans tous les cas, l'arrêt qui décide en fait dans une espèce particulière que donner cele extension au droit d'aque duc ou de surveillance ce serait créer une servitude nouvelle et distincte de celle qui existe déjà, el qui, en conséquence, déclare que le droit de pasange n'a pu se prescrire comme la servitude d'aqueduc el de la même manière, A 'demeure soumis aux règles générales pour l'acquisition des servitudes discon· linues, ne contient ni une violation de I art. 608 C. civ. ni une fausse applica tion des art. 690 el 691 du même Code,

COMMUNE DE KAYSERSBERG C. HOFER,

Un canal appelé Stadsbaechel, fait de main d'hommes et qui prend ses eaux dans un 25tre canal appelé Ŝeybach, traverse un grand nombre de propriétés particulières parmi les quelles se trouve celle du sieur Hofer, e! sext

à conduire dans la haute ville de Kaysersberg es eaux nécessaires aux habitants de cette commune. La ville de Kaysersberg prétend que ce canal a existé de temps immémorial, et qu'il a existé également sur sa rive, de temps mmémorial, un sentier ou chemin public desiné à l'exercice du droit de surveillance, de waite et d'usage des eaux.

Quoi qu'il en soit, dans le cours de l'année 1835, le sieur Hofer intercepta tout passage n établissant une palissade en tête de son ré, palissade placée à cheval sur le Stadsaechel et sur le sentier. Sommation ayant été aite au sieur Hofer de détruire son nouvel Euvre, celui-ci signifia le 17 juin 1835 des ofres dans lesquelles on litQue le requéant reconnaît que toute la servitude se réduirait au droit qu'aurait la ville de longer la riole pour surveiller les eaux qui se rendent en ville; qu'ignorant ce droit au moment où la fait faire sa clôture, il s'est empressé de faire faire une porte fermant à clef, pour que a ville puisse librement et sans empêchement joair du droit qui peut lui appartenir. A cet effet, offre est faite à la ville d'une clef pour ouvrir la porte, afin d'exercer son droit de Jassage à pied, avec les ménagements qu'on a apportés jusqu'à ce jour à l'exercice de cette ervitude.

Cette offre n'ayant pas été acceptée, une instance fut introduite à la requête de la ville devant le tribunal civil. Durant la litispendance, le sieur Hofer manifesta ses prétentions par une nouvelle œuvre en faisant construire un bâtiment destiné à une filature, qu'il appuya sur les deux rives du Stadsbaechel, laissant seulement passage aux eaux, et interceptant complétement le sentier. La ville siguifia alors des conclusions par lesquelles elle soutenait avoir la propriété de la rigole traversant la prairie du sieur Hofer, et la jouissance des eaux y amenées, ainsi que le droit de passer sur le sentier qui longe cette rigole pour la conduite et la surveillance des eaux.» Subsidiairement elle demandait à prouver que le ruisseau et le sentier existaient avec signes extérieurs et ouvrages d'art et selon la disposition des lieux depuis plus de quarante ans. - De son côté, le sieur Hofer répondit que la ville n'avait droit sur son fonds qu'à la servitude d'aqueduc, et non à un passage aussi é tendu que celui qu'elle réclamait, et que sur toute la longueur du Stadsbaechel il n'existait nulle part de traces d'un chemin, si ce n'est dans la partie la plus rapprochée de la ville. La ville répliquait qu'elle demandait seulement une ouverture pratiquée dans le flanc de la filature nouvellement construite, et d'une largeur de 20 pouces, avec une hauteur de 5 pieds au dessus de la lunette de la rigole, en sorte que cette galerie pât donner, non pas commodément, mais convenablement, passage à un homme.

Jugement du 17 janv. 1837, qui statue en ces termes sur les prétentions respectives des parties:

Attendu que l'existence du canal ou àquedue sur le fonds d'autrui n'entraîne pas la conséquence d'un droit de passage le long de ce canal; que ce serait créer une servitude

nouvelle et distincte de celle qui existe déjà ; que les eaux n'ont pas besoin du fait de l'homme pour leur libre écoulement; qu'elles s'échappent en suivant la pente naturelle qui leur est donnée; que toutefois le défendeur ne conteste pas à la commune le droit de surveillance qui lui appartenait pour l'entretien du canal, et la constatation des œuvres nuisibles à l'exercice de ce droit ;

»En ce qui touche les faits posés :

» Attendu que la commune demanderesse, en offrant de prouver l'existence d'un sentier sur le terrain du défendeur, avec sigues extérieurs et ouvrages d'art, depuis plus de quarante ans avant la demande, n'a pas offert une preuve complète et suffisante pour prescrire un droit de passage, puisque, d'après l'ancienne législation, sous laquelle la prescription avait pris naissance, la servitude de passage pouvait s'acquérir par une possession continue pendant trente ans, mais que, dans cette hypothèse, il faudrait justifier que le droit était acquis à l'époque de la promulgation du Code civil, qui a introduit un droit nouveau en interdisant la preuve par possession, en matière de servitude de passage;

» Par ces motifs, sans s'arrêter aux faits posés, lesquels sont déclarés non pertinents et inadmissibles; donne acte au défendeur de ce qu'il a'a jamais contesté l'obligation de laisser passer sur son terrain le ruisseau dit Stadsbaechel; - Statuant sur le surplus des conclusions de la commune, la déboule de sa demande. » D

Sur l'appel de la commune, arrêt confirmatif de la Cour royale de Colmar du 4 juill. 1838 qui adopte les motifs des premiers juges. Pourvoi en cassation de la commune de Kaysersberg.

Du 18 JUILLET 4843, arrêt C. cass., ch. civ., MM. Portalis 47 prés., Renouard rapp., Laplagne-Barris 4er av. gen. (concl. contr.), Martin (de Strasbourg) et Parrot av. LA COUR ;- - Sur le premier moyen : — Attendu que l'arrêt attaqué a constaté que le défendeur ne conteste pas à la commune le droit de surveillance qui lui appartient pour » l'entretien du canal, et la constatation des œuvres nuisibles à l'exercice de ce droit • ; » Attendu que cette reconnaissance du droit de surveillance ne doit pas être étendue au delà des termes dans lesquels elle a été faite ; que la reconnaissance constatée par l'arrêt attaqué ne contient pas un aveu judiciaire du droit de passage en litige, tel qu'il était demandé au procès;

D

» Attendu qu'il n'y a pas lieu à discuter devant la Cour de cassation les énonciations de l'acte extrajudiciaire du 17 juin 1835, contenant des offres qui n'ont pas été acceptées, et qu'il n'apparaît pas que devant la Cour royale il ait été requis acte par la demanderesse d'aucun aveu judiciaire qui serait émané du défendeur;

» D'où il suit que l'arrêt attaqué n'a pu aucunement violer l'art. 1356 C. civ.;

>>Sur le deuxième moyen :- Attendo que le droit de passage réclamé n'était pas une conséquence nécessaire du droit de canal ou d'aqueduc appartenant à la commune, non n!ra

erses valeurs mobilières s'élevant à une me de 17,600 fr., et que les époux, masous le régime de la communauté d'acts, s'étaient réservé, en cas de dissolun, de décès ou autrement, la reprise de rs apports respectifs; que, la femme Baër nt décédée en mai 1831, il fut fait invenre qui contient la mention de cet apport de 600 fr.;

Que jusque là nulle hypothèque n'avait été achée à cette créance, parce qu'au moment son mariage le sieur Baër était négociant ne possédait pas d'immeubles, mais qu'à te époque la créance, étant échue à des enits mineurs, est devenue hypothécaire, et e par suite une inscription fut prise en leur m par un subrogé tuteur le 3 mai 1831 sur immeubles qui formaient alors le patriine de Baër;

Que dans cette année 1831 ce dernier fut claré en état de faillite; que, lorsqu'il s'est de procéder à un concordat, le conseil de aille fut réuni pour délibérer sur le point de oir s'il ne conviendrait pas que les enfants courassent à ce concordat, et offrissent si à leur père les moyens de relever ses afres; que le conseil de famille, déterminé l'intérêt bien entendu du père et des enls, autorisa ce subrogé tuteur à participer concordat; que le subrogé tuteur signa en t celui qui est intervenu le 20 déc. 1831, qui attribua aux créanciers 10 pour 100 de rs créances;

Que par suite de ce traité la créance des ants Baër, qui était de 17,600 fr., fut réite à 4,760 fr.; que néanmoins ils ne touchèit pas cette somme par la raison que, leur re s'étant engagée conjointement et solidaibent avec son mari envers différents créanjusqu'à concurrence d'une somme de 561 fr., on fut dans la nécessité de réparentre eux et de leur payer la somme de 760 fr.:

Que de ces faits il résulte que la créance 17,600 fr. qui appartenait aux enfants Baer st trouvée éteinte; que, par une conséence nécessaire, l'hypothèque légale qui la otégeait s'est évanouie; qu'enfin et en derère analyse les enfants ne sont pas fondés à mander à être colloqués sur le prix des imubles dont la distribution fait la matière du ocès actuel; qu'en vain on critique l'adhé Sn donnée au concordat par le subrogé tuur sous le prétexte qu'on n'a pas observé les malités particulières aux transactions; que, le concordat a quelques points de similitude ee la transaction, il est loin d'en offrir tous caractères ; qu'une transaction a pour objet difficultés nées ou à naître sur la légitimité quotité d'une créance; qu'un concordat est anger à tout différend de ce genre; qu'il fait que sanctionner des propositions de réaction que fait un débiteur failli, dans la d'obtenir la reprise de ses affaires; que la appelle au concordat tous les créanciers, distinguer ceux qui sont majeurs d'avec qui ne le sont pas; que, si on introduides formes particulières pour l'admission mineurs, on créerait des difficultés et des ateurs inconciliables avec cette espèce de

traité, dont la vitesse est un des points principaux; que du reste les intérêts des mineurs sont à couvert, parce qu'ils s'identifient avec ceux des créanciers majeurs qui ont le droit de discuter l'état des affaires du failli, et sont présumés ne souscrire qu'aux sacrifices commandés par la nécessité, et parce qu'en outre la loi a entouré le concordat des formes les plus solennelles ;

» Que, dans l'espèce, l'adhésion du subrogé tuteur a été précédée d'une délibération du conseil de famille, qui repose sur les considérations les plus graves; qu'enfin, à raison des circonstances particulières de l'affaire, les intérêts des mineurs n'ont éprouvé aucune lésion, puisque leur créance de 17,600 fr., fåtelle restée entière, aurait été complétement absorbée par les créanciers envers lesquels leur mère s'était personnellement obligée. »

Pourvoi en cassation du sieur Bertat, és nom, pour violation des art. 450, 457, 458 467, 2143, 2145, C. civ., en ce que l'arrêt attaqué a attribué au concordat l'effet d'éteindre une créance hypothécaire appartenant à des mineurs, bien que le vote du tuteur à ce concordat n'eût été précédé d'aucune des formalités imposées par la loi, soit pour l'aliénation des biens immobiliers des mineurs, soit pour les transactions qui les intéressent. (On développait au surplus les arguments reproduits par l'arrêt de la Cour de cassation.)

On répondait qu'en principe un tuteur peut représenter son pupille à un concordat, et consentir en son nom toutes remises, sans avoir besoin de remplir préalablement les formalités nécessaires pour la validité des transactions. En effet, disait-on, le concordat, à raison de la surveillance dont il est l'objet, présente par lui-même toute garantie; or la remise accordée par le concordat a pour effet nécessaire d'opérer la réduction de la créance, et cette réduction emporte nécessairement avec elle toutes les sûretés qui pourraient en garantir le recouvrement, et notamment le gage hypothécaire; on ne comprendrait pas en effet que l'accessoire pût subsister une fois que le principal aurait disparu. C'est donc avec raison que l'arrêt attaqué a refusé de faire droit à la prétention des mineurs, et de les reconnaître créanciers hypothécaires, puisque la créance qui servait de base à l'hypothèque s'était trouvée éteinte par le fait du paiement du dividende convenu.

D'ailleurs, pour nier que le tuteur ait eu le pouvoir d'aliéner le droit hypothécaire du mineur sans remplir certaines formalités, il faudrait établir que ce droit est, de sa nature, un droit immobilier; or une pareille thèse ne saurait se soutenir. Il est évident, en esset, que, si l'hypothèque tend à priver le débiteur de son immeuble, et si à son égard elle constitue un droit immobilier, l'action hypothé caire n'a pas pour but de procurer au créancier un objet immobilier; ce n'est pas l'immeuble du débiteur qu'elle placera dans la main de ce créancier, c'est une somme d'argent, montant de la créance, qu'elle tend à lui faire recouvrer, tendit ad quid mobile; donc 1 hypothèque est un droit mobilier dans ses rapports avec le créancier; le tuteur peut 1843-63